2023年7月17日，美国证券交易委员会（SEC）发布中国企业（China-based Companies）[1]特定信息披露义务指导文件《致企业关于中国特定事项信息披露信函样本》（Sample Letter to Companies Regarding China-Specific Disclosures），认为相关企业应就与中国特定事项相关的问题进行更突出、更具体、更有针对性的披露，从而使投资者获得所需重要信息以作出充分知情的投资决策。[2]
具体而言，该指导文件重点关注三类与中国特定事项相关的信息披露问题。与此同时，SEC表示，此次指导意见并不构成相关企业披露义务的详尽清单。
SEC提示相关企业关注其在《外国公司问责法》（HFCAA）项下的披露义务。根据HFCAA，被SEC列为“SEC指定发行人”（Commission-Identified Issuer，CII）的上市公司必须在其被指定的每一年遵守HFCAA和SEC具体执行规则规定的提交和披露相关信息的要求。[3]
2020年12月18日，HFCAA正式通过。[4]该法进一步强化了上市公司治理和证券市场监管，要求SEC确定无法完全检查出具审计报告的上市公司作为信息披露义务主体，由其提供相关证明文件证明其不受出具审计报告会计师事务所所在国家或地区政府所有或控制。若相关上市公司被SEC连续三年认定为无法完全检查，其证券将被禁止在美国证券交易所或通过包括场外交易在内的其他交易方式交易。
具体而言，根据HFCAA，对于外国CII，其应当进行信息披露的范围包括：
1. 外国政府实体（foreign government entity）所持股份比例；
2. 外国司法管辖区内的政府实体是否对发行人拥有控制性财产权益（controlling financial interest）；
3. 发行人董事会或发行人经营实体（operating entity）董事会中的中国共产党官员（official）信息；以及
4. 发行人章程或其他任何与章程具有同等效力的组织文件中是否包含中共党章情况等。
值得注意的是，HFCAA并没有对“外国政府实体”进行界定。根据美国联邦法典的规定，“政府实体”是指：（1）美国联邦；（2）美国各州；及（3）联邦及各州政治分支的部门或机构。[5]因此，我们理解，中国国务院国有资产监督管理委员会以及各省市的国资委可能落入“外国政府实体”的范围。
相关企业需要更具体、更突出地披露与中国政府在中国公司运营中所扮演角色相关的重大风险，特别是中国政府对其公司运营的干预或控制已经或可能对其业务或证券价值产生的任何重大影响。
其中关于“控制”的含义，SEC表示应进行广义理解，即其含义等同于1934年美国《证券交易法》及相关规则中规定的含义。因此，“控制”是指“通过有表决权的股权、合同或其他方式，直接或间接拥有指导（direct），或促使某主体管理和决策的权力”。
SEC表示，相关企业需要披露某些法律法规对其业务产生的重大影响。以《维吾尔族强迫劳动预防法》（UFLPA）为例，UFLPA于2021年12月23日生效后，相关企业应向投资者有针对性地披露相关信息，说明该法律条款对其业务产生的重大影响，其中可能包括相关企业在新疆维吾尔族自治区开展业务，或依赖在新疆维吾尔族自治区开展业务的交易方由此带来的重大合规风险或供应链中断等问题。具体而言，SEC可能要求相关企业披露其业务部门、产品线、服务项目、项目或运营如何受到UFLPA影响。
在此次指导文件发布前，自2020年起，SEC曾发布多项有关中国企业披露义务的指南，其中涉及VIE结构、财务报告可靠性、中国监管环境和公司治理等相关问题。[6]此次指导文件在以往发布的相关文件的基础上，再一次提示相关企业的信息披露义务，并充分体现了SEC的关注重点。
相关中国企业与中国政府关系一直以来都是SEC监管重点，并且未来也将持续受到SEC重点关注。以美国上市公司会计监管委员会（PCAOB）认为无法完全检查我国在美上市的相关企业的审计报告底稿及相关文件为导火索，从HFCAA出台并生效以来，SEC就不断强调相关在美上市中国公司的信息披露义务，包括向SEC提交证明相关上市公司没有被相关国家或地区政府所有或控制的文件，具体涉及相关审计报告、相关政府实体的持股比例（包括相关政府实体持有的VIE结构企业的股份比例）、相关政府实体拥有的控制性财产权益、董事会成员身份以及公司章程内容等。此次指导文件重申相关信息披露要求，特别提示相关企业重视HFCAA下的相关义务，以及政府干预或控制带来的重大影响等，并且对于“控制”进行广义理解，扩大披露范围，对相关中国企业施加了严格的监管要求。特别是对于国资国有企业，由于其为政府出资，并且存在较多党建活动，其面临着更高的监管合规风险。
除一以贯之的对企业与政府关系的关注以外，此次指导文件还特别强调了关注美国出台的部分法律法规对相关中国企业业务产生的重大影响。针对这一点，此次指导文件特别提到了UFLPA的适用，体现出SEC在相关中国企业信息披露义务方面联动多项法律法规进行全方位监管的态势。通过这种方式，美国各执法部门将密切合作，从而形成执法联动机制，合力监管相关中国企业，形成更为严格的监管要求，使相关中国企业面临更大的合规压力和风险。
对于公开发行证券，根据美国证券相关法律法规，采用注册制，其核心就是通过相关企业持续性的信息披露进行事中及事后的监管。该指导文件的发布不仅表明了SEC对中国发行人的长期关注，而且进一步扩大相关中国企业的信息披露范围，后续可能成为加大针对中国相关企业执法力度的基础。基于此，我们提示相关企业在合规应对中重视以下方面：
1. 比对SEC发布的指导文件梳理相关信息内容
尽管SEC在指导文件中强调，该指南不具备法律效力，并且不构成相关企业信息披露义务的详尽清单，但是鉴于美国证券相关法律法规对于信息披露的严格要求，相关中国企业仍应谨慎对待，比对SEC发布的指导文件梳理相关信息内容，严格按照SEC指导文件要求进行准确、完整、真实的信息披露。
2. 及时跟进美国相关立法情况以及SEC监管动态
根据此次指导文件，SEC要求披露某些美国法律对企业业务的影响，体现对在美上市相关中国企业的全面监管态势。在美上市中国企业应当重视与企业自身所属行业范围相关的相应美国立法情况以及SEC监管动态，并对上述情况进行及时跟进，特别是在信息披露相关规定更新后及时掌握监管方向，结合企业自身情况，做好相关合规准备工作。
3. 建立并完善企业内部信息披露制度
针对不断扩大的信息披露范围和不断加重的信息披露合规义务，从长远的角度看，相关中国企业应当建立并完善企业内部控制与合规体系，构建完善的企业内部信息披露制度，从而系统化地与相关监管要求保持同步。
4. 在履行披露义务前进行数据出境风险评估
由于相关企业履行披露义务的过程可能涉及向境外司法或执法机构提供相关数据，这一行为可能受到《数据安全法》以及《个人信息保护法》规制。另外，根据《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》相关内容，为境内企业境外发行上市提供相应服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿应当存放在境内，需要出境的，按照国家有关规定办理审批手续。[7]基于以上规定，相关企业在向境外履行相关信息披露义务前，应当进行自查，对相关信息的数据出境风险进行评估，对拟出境的数据进行分类分级。对于落入《数据安全法》或《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》等相关法律法规管辖范围的相关数据信息，应在相关数据出境前履行前置申报审批义务。
5. 注意防范中美证券法律法规项下双重合规风险
2019年修订的《中华人民共和国证券法》部分条款具有域外适用效果。根据相关规定，在中国境外的证券发行和交易活动，扰乱中国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，将面临相应法律责任。[8]相关中国企业应当理解，在违反美国证券法律法规相关规定的情况下，可能同时面临中国证券法律法规项下的违规风险。因此，在美上市相关中国企业应当遵守合规义务，避免中美证券法律法规项下双重合规风险。
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