熊攀：股权代持合同的性质、解除及其后果

合同作为双方或者多方当事人意思表示一致的产物，在法律规则的适用上有其共性。但不同的合同亦有其特殊性，因此民法典在通则的基础上另设分编规定典型合同，进而规定不同性质的有名合同在法律规则适用上的特殊性。司法实践中，对于股权代持合同的性质亦存在争议。

采用委托合同说的法院较多。在（2018）最高法民申5716号张某与云南某公司委托合同纠纷一案和（2018）最高法民申4703号上海某公司与深圳某公司合同纠纷一案（以下简称“4703号案”）中，最高院均认为股权代持合同属于委托合同关系。而且在4703号案中，最高院还认为股权代持合同属于间接代理，可以适用原合同法[1]第四百零三条第一款[2]关于委托人介入权的规定。

除此之外，山东省高级人民法院在（2020）鲁民终1494号临沂某煤业公司、临沂某焦化公司等侵害企业出资人权益纠纷一案中、江苏省高级人民法院在（2019）苏民申6527号王某红与王某股权转让纠纷一案中和辽宁省高级人民法院在（2019）辽民终1133号汤某雯与巩某等股权转让纠纷一案中也均采用委托合同说。

除了委托合同说之外，也有法院对股权代持合同的性质有其他不同的看法。在（2022）新01民终3286号徐某波与柳某、新疆某公司合同纠纷一案中，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为以代理关系解释逻辑不通，不应适用委托合同的法律规定，而应将“名义股东视为基于信托，为了实际出资人的利益而持有股权”。而且法院从三个方面分析委托代理规则无法解释股权代持问题：其一，名义股东以被代理人名义持股，名称就不应出现在股东名册上；第二，代理通常是双方的，而股权代持可能涉及多方，如约定名义股东为受益人的权益而持有股权；第三，委托代理可基于被代理人取消委托或代理人辞去委托而终止，但实际出资人不因取消委托而要求显名，名义股东也无法因辞去委托而免除股东义务。

在（2022）粤06民终10919号潘某潭与何某彬等与公司有关的纠纷一案中，广东省佛山市中级人民法院认为股权代持合同体现的权利义务关系不仅限于实际出资人委托名义股东代持股权，还体现了名义股东对目标公司的股权投资关系，并非纯粹的委托合同。在（2019）沪02民终11814号周某清与刘某华等其他合同纠纷一案中，上海市第二中级人民法院认为股权代持合同具有双重性质，既包含债权债务关系，又包含股权变动身份关系，不能单纯适用合同法，还需符合公司法关于公司治理的有关规定。

在（2020）苏13民终4566号案徐某华与陈某义等合同纠纷一案中，江苏省宿迁市中级人民法院认为“股权代持合同从特征上属于无名合同，并非法律设有规范并赋予特定名称的任一有名合同。故对于双方当事人的权利义务，应当结合协议载明的内容以及民法典、公司法的相关规定综合予以认定。”

股权代持合同中，实际出资人一般会要求名义股东在行使股东权利前取得实际出资人的同意，具有名义股东接受实际出资人的委托处理因实际出资人出资后持有股权并行使股东权利的特征，符合民法典第九百一十九条[3]关于委托合同的定义。而且股权代持合同中一般会约定名义股东应当遵从实际出资人的指示亲自行使股东权利、按照实际出资人的要求报告股东权利行使情况、名义股东持股期间所获得的分红应当支付给实际出资人等，均符合民法典第九百二十二条[4]、第九百二十三条[5]、第九百二十四条[6]和第九百二十七条[7]的规定，因而包括最高院在内的多数法院都认为股权代持合同属于委托合同。在委托合同的范畴内，名义股东为了履行股权代持合同所做的行为在性质上属于代理行为。因股权代持合同的目的之一便在于隐藏实际出资人的身份，名义股东对外的代理都以自己的名义进行，属于民法典第九百二十五条[8]和第九百二十六条[9]规定的间接代理，因而才有4703号案中委托人介入权的适用。

但即便如此，股权代持合同不能完全套用委托合同的相关法律规定，而具有其特殊性。其一，虽然4703号案中肯定了实际出资人的介入权，但只要实际出资人未按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）第二十四条第三款[10]的规定取得股东资格，便无权以股东身份向公司主张股东权利，并无委托人介入权的适用。其二，公司法解释三第二十六条第一款[11]规定了名义股东在未履行出资义务下向公司债权人所负有的补充赔偿责任，并未规定公司债权人的选择权，并无民法典第九百二十六条第二款第三人选择权的适用。其三，公司法解释三第二十五条第一款[12]规定了名义股东擅自处分其名下股权时应当适用无权处分及善意取得的相关规定，而非无权代理的相关规定。其四，由于有限责任公司人合性和封闭性的原因，名义股东不一定能将名下所持有的股权转让至实际出资人名下，限制了民法典第九百二十七条[13]受托人转交成果的适用。

综上，笔者认为股权代持合同虽然与委托合同类似，但两者之间还是存在区别，不应完全适用委托合同的相关法律规定。特别是考虑到股权代持合同所存在的场合-有限公司的人合性和封闭性，股东身份的取得和变更需要取得其他股东半数以上同意，因而如若适用委托合同的法律规定，特别是民法典第九百三十三条[14]关于委托人或者受托人单方任意解除权的规定，将使得实际出资人与名义股东之间的合同安排变得脆弱，极易造成合同解除后实际出资人的利益无处安放的局面，进而冲击股权代持合同制度。有鉴于此，笔者认为虽然可以适用委托合同的相关法律规定，但应当限制实际出资人或者名义股东单方任意解除权的适用。

如前所述，司法实践中大多数法院认为股权代持合同属于委托合同，因而有委托人或者受托人单方任意解除权的适用。北京市第三中级人民法院在（2019）京03民终15376号李某与韩某与公司有关的纠纷一案、江苏省无锡市中级人民法院在（2022）苏02民终2953号魏某与谢某等股权转让纠纷一案和江苏省南京市中级人民法院在（2018）苏01民终11197号仲某东、江苏某公司等合同纠纷一案中均认可单方任意解除权的适用。

股权代持合同作为双方或者各方当事人意思一致的产物，在解除上也可以适用约定解除。在（2021）鄂01民终231号武汉某公司与宁波某合伙企业等合同纠纷一案中，湖北省武汉市中级人民法院便根据合同约定，认定名义股东未获得实际出资人授权而擅自行使股东权利，损害实际出资人利益，构成严重违约，实际出资人有权行使约定解除权。

除此之外，如果存在严重违约行为导致合同目的无法实现的，也可以适用法定解除。法定解除事由可以是名义股东未履行投资义务而未被列为股东[15]、名义股东将代持股权出质[16]，剥夺实际出资人在目标公司的实际股东权益[17]。

虽然在委托合同范畴内，实际出资人或者名义股东有单方任意解除权，但可以通过合同约定予以限制或者排除。广东省深圳市中级人民法院在（2018）粤03民终13735号王某与深圳某管理公司等委托合同纠纷案中、江苏省无锡市中级人民法院在（2022）苏02民终1639号无锡某公司与潘某娜股东资格确认纠纷一案中和广东省佛山市中级人民法院在（2022）粤06民终10919号潘某潭与何某彬等与公司有关的纠纷一案中均认可合同约定限制或排除任意解除权的效力。虽然并非针对股权代持合同，但是最高院在（2017）最高法民再50号广西某置业公司与广西某顾问公司商品房委托代理销售合同纠纷一案中认可委托合同可限制或排除单方任意解除权的适用，可资借鉴。

在（2021）京02民终3457号某食品公司与广西某房地产公司合同纠纷一案中，虽然约定解除事由成就，北京市第二中级人民法院还是以不利于目标公司债权人利益保护和目标公司破产程序的进行为由驳回了实际出资人的解除请求。

根据民法典第五百六十六条第一款、第二款[18]关于合同解除后果的一般规定，合同解除后，未履行的终止履行，已履行的根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施，并可以请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以要求违约方承担违约责任。在股权代持合同中，名义股东是代实际出资人持有的股权，因而恢复原状应当是名义股东将其股东身份转至实际出资人身上。而公司法解释三第二十四条第三款规定的存在造成实际出资人获得股东身份需要获得其他股东半数以上的同意，也使得合同解除后的恢复原状存在实现困难的问题。再者，如若实际出资人后续获得了股东身份，实际出资人订立股权代持合同的目的便告实现，并不会涉及股权代持合同解除的问题。因而在股权代持合同解除争议中，实际出资人一般寻求的都是返还投资款及赔偿损失。而这将因名义出资人是否取得股权、名义股东（名义出资人）是否存在违约而存在差异。

如果是因目标公司违约造成名义出资人未取得股权或未被登记为股东的，根据4703号案中最高院的意见，实际出资人可以行使委托人介入权，直接起诉目标公司主张返还投资款并赔偿损失。因为委托人介入权的存在且名义出资人并未持有投资款亦无过错，因而实际出资人不起诉目标公司而起诉名义出资人要求返还投资款的，笔者认为不应得到支持。考虑到有限公司的人合性及公司法解释三第二十四条第三款的规定，笔者不认为实际出资人可以直接通过委托人介入权起诉目标公司要求登记为股东。

如果是因名义出资人未履行投资义务造成名义出资人未取得股权或未被登记为股东的，实际出资人可以直接向名义出资人主张解除股权代持合同，并要求名义出资人返还投资款并赔偿损失。鉴于名义出资人并非目标公司的原因而不履行义务，因而并无委托人介入权的适用。就损失的计算标准，最高院在（2014）民申字第236号张某贤与周某丽委托合同纠纷一案中支持按照同期银行贷款利率的利息损失标准计算。

因名义出资人已经取得股权并被登记为股东，所以实际出资人通过名义股东向目标公司交付的投资款已经成为公司的资产，名义股东享有股东身份和股东权利。在股权代持合同解除的情况下，名义股东的股东身份和股东权利并不必然能够转移至实际出资人名下。因而在因名义股东违约造成股权代持合同解除的情况下实际出资人能否要求名义股东返还投资款并赔偿利息损失的，实践中存在争议。

在（2021）鄂01民终231号武汉某公司与宁波某合伙企业等合同纠纷一案中，湖北省武汉市中级人民法院认为股权代持合同解除的后果不是返还投资款，实际出资人未举证证明名义股东违约造成的损失，利息损失也非名义股东违约造成的损失范围，因而未予支持实际出资人要求返还投资款及利息损失的请求。

而在（2018）粤03民终13735号王某与深圳某管理公司等委托合同纠纷案中，一审法院深圳市福田区人民法院认为名义股东的违约行为并未给实际出资人造成实际损失，支持实际出资人在损失产生后再行主张，驳回了实际出资人要求赔偿损失的请求，而广东省深圳市中级人民法院则从减少当事人诉累的角度出发支持了实际出资人要求返还投资款并按照合同约定赔偿利息损失的请求。在（2021）最高法民申2736号谭某宇、陈某等合同纠纷一案中，最高院亦支持实际出资人要求返还投资款并赔偿利息损失的请求。

在股权代持合同未予排除或者限制名义股东任意解除权的情况下，股权代持合同可因名义股东行使任意解除权而解除。在此情况下可以适用民法典第九百三十三条的规定处理股权代持合同的解除后果，即：因解除合同造成实际出资人损失的，除不可归责于名义股东的事由外，无偿代持的名义股东应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿代持的名义股东应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。行使任意解除权下的解除与名义股东违约下的解除不同，前述直接损失和合同履行后可以获得的利益与投资款及其利息也不同，因而笔者认为实际出资人不得因此向名义出资人（名义股东）主张返还投资款及赔偿利息损失。

在此情况下，笔者认为实际投资人可以按下列第（四）项的情形处理，同时可以视情况在有证据证明的情况下要求名义股东赔偿直接损失和合同履行后可以获得的利益。

在（2011）成民初字第1240号戴某与黄某广等与公司有关的纠纷一案中，四川省成都市中级人民法院认为在名义股东不愿意接受实际出资人的股权的情况下，可以拍卖、变卖名义股东代实际出资人持有的目标公司股权，以拍卖、变卖所得返还实际出资人。这与（2020）最高法民终642号某集团公司与抚顺某公司等股东名册记载纠纷一案中，最高院在股权转让合同解除后转让股东因不符合商业银行股东条件而不能取得银行股东身份后可通过申请拍卖相关股份并以价款补偿的意见有异曲同工之妙。

因为公司法解释三第二十四条第三款规定的存在，导致股权代持合同解除后名义股东的股东身份和股东权利不能确定地转移至实际出资人名下，因而衍生了投资风险借由违约责任的转移问题。

在股权代持合同中，投资决策是由实际出资人作出的，因而相应的风险和收益也应当由实际出资人承担和享有，不应随意转嫁给名义股东。因而在非因名义股东违约造成股权代持合同解除的情况下，名义股东不应承担违约责任，也不应在其不同意的情况下接受代持股权、承接实际投资人的投资风险，在此情况下赋予实际投资人可以拍卖、变卖代持股权进而实现实际投资人的投资利益回收是兼顾名义股东和实际出资人的两全之策，符合公平原则，具有合理性。需要强调的是，之所以通过拍卖、变卖代持股权所得返还实际出资人而非判令名义股东按照司法鉴定确定的股权价值补偿实际出资人，是因为司法鉴定确定的股权价值只是一种可能，与拍卖、变卖所得存在差异，其中含有变现风险，也有变现收益。出于公平原则考虑，变现风险和变现收益实质上属于投资风险和投资收益，都应由实际出资人承担和享有，而与名义股东无关。

在名义出资人（名义股东）违约导致股权代持合同解除的情况下，实际投资人通过股权代持实现的投资安排难以为继，进而其通过股权代持欲以获得的投资收益也难以实现。这种对实际投资人不利的局面是因名义出资人（名义股东）的违约行为造成的，名义出资人（名义股东）应承担违约责任。因而在实际投资人请求的情况下判令名义出资人（名义股东）持有代持股权、返还投资款并赔偿损失一方面可以补偿实际投资人的投资收益，另外一方面也可以对名义出资人（名义股东）的违约行为进行惩戒，符合公平原则，具有合理性。当然，从保护守约方利益的原则出发，实际出资人要求名义股东按照司法鉴定确定的股权价值予以赔偿或者以拍卖、变卖代持股权所得返还的，有其合理性，也应当得到支持。

在民法典中合同编和公司法共同规范下，股权代持合同的法律规则有其特殊性，值得实务人员予以重视。在法律规定没有限制股权代持合同下名义出资人（名义股东）和实际出资人单方任意解除权的情况下，实际出资人应当在股权代持合同中对于单方任意解除权的适用予以限制或者作出相关安排，以保障股权代持合同安排的稳定性。在名义出资人（名义股东）违约导致股权代持合同解除的情况下，支持实际投资人要求名义出资人（名义股东）返还投资款并赔偿损失的请求，实现了股权无法返还下名义出资人（名义股东）与实际出资人的利益平衡问题，也通过投资风险的过渡完成了对于名义出资人（名义股东）违约责任的判处，可以说是股权代持合同解除后果司法实践的一大创新，值得肯定。