大成研究 | 沈涛等：强监管下，医疗广告发布的合规性探讨

2021年4月29日，第13届全国人大常委员会第28次会议通过了《中华人民共和国广告法》（“《广告法》”）修改决定，是《广告法》自1994年通过以来的第2次修正。近年来，医疗领域、尤其是医疗美容的违法广告一直是执法领域重点关注的问题。以2021年下半年的部分监管动向为例，即可见执法中对于医疗广告的重视程度：

本文将结合医疗广告违法的典型案例，对医疗机构应当如何合法合规地发布医疗广告进行探讨，提出对医疗广告发布风险防控的相关建议。

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常见误区？

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软文不是广告？

对于医美机构、互联网医院或主要提供消费医疗的医院来说，由于其目标客户群体并非仅限于“以治疗疾病为目的的患者”，而是更大一部分地集中于对自身相貌、外观、身体素质、饮食营养搭配等有更高层次追求的公众，因此这类机构在推广宣传上也主要将广告投放于微信公众号、微博、小红书等面向广大公众的互联网平台。许多医疗机构通过与大v、博主、KOL合作的模式推广自身的医疗服务，同时为了达到更好的宣传效果，宣传形式和内容的设计上也并不会让浏览者一眼认出属于“广告”，而会采用“软文”的间接营销模式：典型地例如，浏览者可能只是在日常阅读自己关注的公众号文章，文章中间却不时地提到了某医疗机构的体检服务及相关服务介绍；又或者，可能是某网红博主发布的“日常分享”中，包含了一些自己亲自前往某机构体验某医美服务的过程及消费感受。

许多医疗机构认为，这一类被“隐藏”起来的广告不会被发现。但从执法实践来看，监管对于此类互联网广告的监测也在与时俱进，不乏有“软文”被处罚的案例。（2020）苏03民终5502号[1]二审判决书中，法院即认为，当事人“通过小红书社区达人及素人撰写商品测评感受并发布在小红书社区笔记”的软文营销方式属于广告，应当明确标识该文章为广告，并且内容上应当符合《广告法》的要求、经过广告审查机关审查后方可发布。京昌市监工罚（2020）233号处罚案例中，当事人在其网站的新闻中心—“患者故事”页面中有李姓患者在医院治疗的案例介绍，以及患者与医护人员的合影照片等宣传内容，监管依据广告相关法律法规、认为其属于“利用新闻形式变相发布医疗广告”的行为，给予了行政处罚。类似的案例还有诸如海市监处罚（2021）1522号、渝万州市监处字（2021）248号等。

因此，“软文”虽然在营销手段上起到了隐蔽、较易对读者进行话题引导及情绪渲染的作用，但从监管角度而言，“软文”并非监管的法外之地。

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让员工在朋友圈发布的宣传免遭处罚？

实践中，许多医疗机构/公司会让医生、销售人员等员工在自己的朋友圈发布服务项目的宣传，并认为员工个人账号发布的内容不会导致公司被处罚。而事实上，如果该“个人账号”实际由公司运营维护、发布内容也指向公司的经营活动，则“发布广告的行为”极有可能被监管部门认定为公司行为。

绍越市监罚字（2021）305号行政处罚即为此类案例，医美诊所员工以个人账号在app上注册后、发布了39例患者治疗前后的对比照，监管认为，该员工行为在一定程度上也代表公司，最终目的也是为了营造宣传进而为公司取得经济效益，故认定为公司行为，并对公司予以了处罚。

甚至有些案例[2]中，即便事实上并非公司行为，也有监管认为“公司作为广告主由其员工在微信朋友圈发布虚假广告、使用医疗用语的产品广告”，公司存在“主观过错”，同样对公司进行了行政处罚。

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“产品信息展示”“优惠券详情”属于（互联网）医疗服务信息还是医疗广告？

在医疗广告领域，往往判断合规与否最根本的一点，首先在于判断发布的内容仅为医疗服务信息展示，还是属于医疗广告？

《医疗广告管理办法（2006修订）》第二条所定义的医疗广告较为宽泛，利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务都认为是广告。第六条规定医疗广告内容仅限于医疗机构的第一名称、地址、联系电话等该条中所罗列的项目[3]。这种情况下，医美机构等医疗机构在线上销售医疗服务时，将面临“产品信息展示页面”“优惠券详情页面”可能属于做广告、需要满足的合规要求较高的问题。

杭萧市管城处字（2019）48号案件中，监管即认为，当事人作为医疗机构在医疗美容知识会议（讲座）发放代金券、体验券（含医疗美容项目及费用、医疗机构联系方式），且未能提供上述代金券、体验券内容审查证明，构成了未经审查发布医疗广告的行为。也就是说，该监管机关认为，只要含有《医疗广告管理办法（2006修订）》第六条所列项目的载体、在形式上均属于“做广告”，需要满足相关的合规要求。

但2021年11月1日国家市场监督管理总局发布的《医疗美容广告执法指南》中第四条规定，“美容医疗机构依据《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律法规及国务院卫生健康行政部门规定的内容、形式和途径主动公开医疗美容服务信息，不具有商业目的，一般不视为商业广告行为。”这种情况下，医美机构在官网/销售页面上发布的经营地址、联系方式、服务的质量、价款、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息[4]，是否可以不再按照医疗广告合规要求进行管理？可以不再纳入广审范围、只要保证内容真实即可？这一系列争议问题还有待监管口径的进一步证实。

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常见医疗广告红线？

根据笔者团队为医疗美容机构、互联网医院等各类医疗机构进行广告审查的经验，我们重点罗列了以下常见的医疗广告红线[5]及相应的执法案例，供读者参考：

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医疗广告发布的形式要求？

《广告法》第四十六条规定，“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”也就是说，发布医疗广告除了需要实质内容上满足合规要求以外，形式上还需经过广审。

那么，医疗机构在发布医疗广告时该如何取得《医疗广告审查证明》，应遵循何种程序、提供哪些文件呢？《医疗广告管理办法（2006修订）》第八条对医疗机构申请发布医疗广告的程序做出了明确的规定，即医疗机构应当准备好《医疗广告审查申请表》《医疗机构执业许可证》副本原件和复印件（复印件应当加盖核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门公章）、医疗广告成品样件后向其所在地省级卫生行政部门申请，对审查合格的医疗广告，省级卫生行政部门、中医药管理部门将核发《医疗广告审查证明》，并将通过审查的医疗广告样件和核发的《医疗广告审查证明》予以公示。值得特别提醒的是，《医疗广告审查证明》的有效期为一年。到期后仍需继续发布医疗广告的，应重新提出审查申请。

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结语

医疗机构若能在国家强监管下，严格遵守我国医疗广告发布的有关规定，积极防控医疗广告发布的相关风险，确保日常业务的合法合规性，从长远来看，能够获得客户的信任，积累良好的口碑，在医疗行业中脱颖而出。

[1] 上海菡谊文化传播有限公司与徐州全景广告有限公司广告合同纠纷二审。

[2] 沪市监松处（2021）272021005400号行政处罚决定。

[3] 名称的例外有《医疗广告管理办法（2006修订）》第十六条，“在有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容，可以出现医疗机构名称，但不得出现有关医疗机构的地址、联系方式等医疗广告内容；不得在同一媒介的同一时间段或者版面发布该医疗机构的广告。”此种情况下，可以认定该内容仅属科普/新闻性质的信息提供而不属于《广告法》所调整的“商业广告”。

[4] 《中华人民共和国消费者权益保护法（2013修正）》第二十八条规定：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”

[5] 医疗广告违法违规行为较多，且每一法条落地到实践中涉及的情形亦较多，此表中仅作重点罗列，如需了解更多医疗医药领域广告合规审查要点，可联系：【tao.shen@dentons.cn】。

特别声明：

以上内容属于作者个人观点，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。