张芃等：管辖权的边界：ICC投资仲裁对欧盟法与双边投资协定冲突下管辖权挑战的回应

申请人于2013年5月依据ICC仲裁规则（2012年版）向ICC提出仲裁申请。后因双方和解谈判，仲裁程序中止近两年。仲裁庭于2016年初正式组庭，经过多轮书面陈述和程序事项争议，仲裁庭于2017年12月在巴黎举行庭审。案件进行分步审理，2019年2月26日，仲裁庭针对“管辖权和责任”作出《部分最终裁决》（Partial Final Award），驳回申请人关于投资征收的索赔请求；2019年5月21日，仲裁庭针对费用承担作出《最终费用裁决》（Final Award on Costs），裁定两位申请人连带承担被申请人支付的仲裁费用，并按照40%的比例承担被申请人为仲裁案件支出的相关成本。案件主要程序如下：

2013年5月9日，申请人提出仲裁申请，并提议以英文作为仲裁语言。同时，由于双边投资协定对仲裁庭组成和仲裁地均没有规定，申请人提议仲裁庭由三人组成，仲裁地为瑞士日内瓦。

2013年6月20日，申请人指定Gary Born先生为仲裁员。

2013年7月8日、7月15日，被申请人先后回复同意仲裁庭人数及仲裁语言，但提议以伦敦为仲裁地。

2013年7月16日，ICC秘书处回复双方，若无法就仲裁地达成一致，则ICC将根据ICC仲裁规则第18（1）条确定仲裁地。

2013年7月26日，被申请人提交了答辩书（Answer），指定Brigitt Stern教授为仲裁员，并表示双方经商议后同意以巴黎为仲裁地。

2013年8月6日，申请人通知秘书处，双方已于2013年7月16日达成一项附条件的和解协议，约定中止仲裁程序至2013年12月31日。秘书处随即中止了仲裁程序。

后经多次延期，直至2015年9月21日，申请人要求继续推进仲裁程序。2016年3月30日，双方共同指定Bernard Hanotiau教授担任首席仲裁员。

2016年6月16日，仲裁庭与双方举行了案件管理会议（Case Management Conference）。

2016年7月14日，双方和仲裁庭签署了审理范围书（Term of Reference），双方选择英语作为仲裁语言，巴黎作为仲裁地。同日，仲裁庭发布了第一号程序令（Procedure Order No.1），明确了本次仲裁的时间表和程序规则。根据该程序令的规定，仲裁程序被分为两个阶段：第一阶段（管辖权和责任）和第二阶段（赔偿数额）。

2016年10月17日，申请人提交仲裁请求书（Statement of Claim）。

2017年2月16日，被申请人提交仲裁答辩书（Statement of Defense）。

2017年7月6日，申请人提交针对仲裁答辩书的回复书（Statement of Reply）。

2017年10月5日，被申请人提交补充答辩书（Statement of Rejoinder）。

2017年12月18日至22日，仲裁庭在巴黎举行第一阶段（管辖权和责任）庭审。

2018年3月，双方分别提交庭审后陈述。

2019年3月，双方针对费用问题提交各自陈述。

本案争议焦点之一是仲裁庭管辖权问题，包括：（1）提起仲裁依据的双边投资协定是否因缔约国加入欧盟而效力终止；（2）申请人是否属于双边投资协定保护的投资者；（3）申请人的投资是否属于双边投资协定保护的投资行为；（4）双边投资协定下可提交仲裁的争议范围是否仅限于投资征收。

申请人提起投资仲裁所依据的双边投资协定（BIT）是波兰和塞浦路斯于1992年缔结的《波兰共和国和塞浦路斯共和国关于促进和相互保护投资的协定》（以下简称《波兰-塞浦路斯双边投资协定》或“双边投资协定”），该协定第9条规定：“缔约国和其他缔约国投资者之间发生的涉及投资征收（expropriation of an investment）的任何争议，若无法在任何一方提出友好磋商后6个月内解决，则应投资者要求，可将争议提交以下任一机构解决：(a)斯德哥尔摩商会仲裁院；(b)巴黎国际商会仲裁院；(c)国际投资争端解决中心（若缔约国双方均成为1965年3月18日《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》成员）”。波兰和塞浦路斯分别于2004年正式加入欧盟。

关于欧盟成员国双边投资条约与欧盟法的冲突问题，欧盟法院（CJEU）于2018年3月6日在Slovak Republic v. Achmea BV案（以下简称“Achmea案”）中首次在司法层面予以确认。欧盟法院认为，根据《欧盟运行条约》第344条[2]，欧盟成员国承诺不得将涉及欧盟法的争议提交给欧盟司法体系以外的其他争端解决机构。在审理投资争端时，仲裁庭可能需要对欧盟法进行解释和适用，尤其是涉及欧盟成员国之间投资保护的相关问题。而依据双边投资协定设立的仲裁庭不属于欧盟的司法体系，无法根据《欧盟运作条约》第267条[3]向欧盟法院提出初步裁决（preliminary rulings）请求。这将对欧盟法的统一解释和欧盟法院的专属管辖权产生不利影响。因此，欧盟法院裁定，欧盟成员国双边投资协定中的争端解决机制条款与欧盟法冲突。换言之，欧盟成员国双边投资协定中的仲裁条款在欧盟法框架内均被视为无效，这将使根据双边投资协定设立的仲裁庭丧失管辖权基础。

本案中，被申请人（波兰）主张，根据《维也纳条约法公约》第59条第1款[4]和《维也纳条约法公约》第30条第3款[5]，波兰和塞浦路斯签署2003年《欧盟加入条约》和2007年《里斯本条约》，作为后缔结的条约，其涵盖了与双边投资协定相同的事项（subject matter），因此取代并终止了双边投资协定。即便双边投资协定未完全终止，双边投资协定也因与欧盟法存在冲突而不应适用。比如，其中的仲裁条款应根据欧盟法院Achmea案裁决认定与欧盟条约冲突；双边投资协定只对波兰和塞浦路斯的投资者提供保护，违反了《欧盟运作条约》第18条（禁止国籍歧视）等等。此外，本案如果作出确认管辖权的裁决，后续该仲裁裁决很可能会因违反欧盟公共政策而被拒绝执行。

仲裁庭认为，双边投资协定未对投资仲裁案件所适用的实体性法律的选择作出规定，仲裁双方也并未对适用法律达成一致。根据ICC仲裁规则（2017年版）第21条[6]，本案仲裁庭认定应适用双边投资协定和习惯国际法（customary international law）。欧盟法院在Achmea案中适用的法律是欧盟法，而并未根据国际法对欧盟成员国之间的双边投资协定的终止或不予适用进行审查。这一法律问题应当由受理投资仲裁案件的仲裁庭进行个案审查。

本案中，波兰和塞浦路斯并未按照双边投资协定规定的程序终止该协定，两国实践也表明双方均认可双边投资协定仍继续有效[7]。《维也纳条约法公约》第59条和第30条均不能用于排除双边投资协定的效力或适用。欧盟条约的目标在于建立内部共同市场，而双边投资协定侧重特定国家之间的投资保护，欧盟条约并未给投资者提供同等的实质保护。欧盟条约和双边投资协定在某些方面虽有重叠，两者可能适用于相同的事实，但并不意味着两者涵盖相同的主题事项（subject matter）。虽然欧盟法院在Achmea案中认定欧盟成员国之间的双边投资协定的争议解决条款与欧盟法冲突，但却并未明确双边投资协定提供的实质保护是否与欧盟法冲突。欧盟法院也认可欧盟法对跨境投资的保护和双边投资协定下的权利义务并非范围完全一致。对于仲裁裁决执行的问题，仲裁庭认为，确定仲裁庭的管辖权，不是依据执行仲裁裁决相关的法律，而是依据双边投资协定和国际法。Achmea案对相关仲裁裁决可执行性的影响，将由受理仲裁裁决执行申请的法院后续根据其国内法作出裁定，但这不影响仲裁庭依法确立其管辖权[8]。

被申请人主张，申请人仅在形式上注册于塞浦路斯，实际上由波兰籍自然人控制和拥有，不构成双边投资协定保护的适格投资者。东道国投资者借壳外国实体，仅为逃避本国法院管辖，构成程序滥用（abuse of process）和挑选法院（forum shopping），不应受到投资仲裁保护。双边投资协定第1条第(3)款(b)项[9]对“投资者”和“投资”的定义及其解释是密切联系的，实际且真正“作出”（make）投资的投资者才能受到保护，这要求投资行为在投资者的指示下开展，投资过程由特定投资者决策，投资者本身在另一缔约国境内实际作出了投资。申请人仅仅注册在塞浦路斯，实际作出投资行为和决策的是实际控制的波兰籍自然人，这无法满足适格投资者的定义。

仲裁庭否定了被申请人对于双边投资协定下“投资者”的解释，而是认为本着条约善意解释的原则，按照通常含义对双边投资协定第1条第(3)款(b)项进行解释，“成立或注册登记”足以确认投资者国籍，申请人依照塞浦路斯法律注册成立是不争的事实，双边投资协定第1条第(3)款(b)项并未要求投资者的所在地或法定住所地（siège social）[10]设在缔约国。协定第1条第(3)款(b)项本身的用语含义清晰明确，不需要附加或引申额外的限制条件，也不宜引用协定其他条款对其进行限缩解释。虽然申请人缔结的其他类似协定中包含投资者必须在东道国从事“真实或实质性经济活动”的要求，但本案中的协定未作出类似的限制，这表明缔约双方并不打算以此方式限定受保护投资者的范围，否则应当明文加以规定。此外，仲裁庭同意“投资者”和“投资”这两个术语是相互联系的，但不认同被申请人对“投资”的狭义解释。“作出投资”的通常含义应当包括收购股份。协定第1条第(3)款(b)项仅仅要求投资应当归属于投资者，但并未包含被申请人所主张的对“投资”行为的限制。

针对申请人是否在波兰境内开展了双边投资协定保护的“投资”，除了争点（二）提出的主张，被申请人进一步指出，投资仲裁庭普遍认可“投资”一词的通常含义包括(i)投入一定资源；(ii)持续一定时间；(iii)承担风险。申请人对Sferia的持股仅仅是被动的所有权，未能证明其有任何资源投入或风险承担，不足以构成协定保护的“投资”。具体而言，若资本来自母公司或实际控制人，子公司必须以商业基础（例如通过贷款协议）取得资金，而非仅仅接受“给予”或“捐赠”，才能被视为其自身的“资源投入”。如果所谓“投资”由更高层级的个人或实体决定并实施，子公司作为“中间人”未投入任何其自身的资源，只是被动作为通道，未能主动参与，并不能构成真正意义上的“投资”。

仲裁庭分别采取了解释“投资”一词的两种理论流派，认为无论从哪种观点出发，结论都是一致的：本案申请人的投资行为是适格且受到保护的“投资”。一方面，协定第1条第(1)款[11]反映了缔约双方对“投资”定义和范围达成一致，明确规定了从公司股份中衍生的权利构成“投资”。作为依据该协定设立的仲裁庭必须尊重缔约双方清晰明确、毫无歧义的合意。然而，仲裁庭否定了申请人关于协定保护范围应延伸至Sferia公司资产的主张，认为基于公司人格独立原则，Sferia公司股东并不直接对Sferia公司资产享有权利，但只要Sferia公司资产价值的减少反映在Sferia股份价值中，则协定可被视为间接保护公司资产。另一方面，被申请人提出的“投资”三个要素也完全得以满足。申请人为购买Sferia公司股份支付了交易对价，构成“资源投入”；除非投资协定另有特殊规定，对投资资金来源并无限制；投资期限和风险承担要素亦均得到满足，投资于一家公司自然意味着承担亏损风险。

除了非法征收外，申请人还提出了违反公平公正待遇【Fair and Equitable Treatment (FET)】、违反最惠国待遇【Most-Favored-Nation (MFN) 】等索赔理由。申请人主张，双边投资协定第9条应当根据第4条[12]的语境进行理解，协定规定的可提交仲裁的范围不仅包括投资征收，还包括违反公平公正待遇。协定第7条[13]和第3条第(2)款[14]包含最惠国待遇条款，也属于投资仲裁管辖的范围。

仲裁庭未能支持申请人的立场，理由在于：

首先，双边投资协定第9条并未规定“任何一方缔约国与另一方缔约国投资者之间关于违反第4条的争议”将通过仲裁解决。协定第9条明确将提交仲裁的范围限定为关于“投资征收”的争议。支持索赔理由的事实和索赔理由本身是两码事。缺乏正当法律程序可能是与“非法征收”和“违反公平公正待遇”都相关的事实，但并不意味着仲裁庭也需要审查是否存在“违反公平公正待遇”，这将突破双边投资协定明确授权的管辖范围。

其次，除非另有明确规定，最惠国待遇原则不能用于扩展双边投资协定下缔约方同意提交仲裁的范围。最惠国待遇条款的前提是，一方缔约方为第三国投资者提供了更好的待遇，则该缔约方应将这种更优待遇扩展至同等条件下的另一缔约方的投资者。但协定第7条没有提及作为比较对象的第三国或第三国投资者，其对比的是另一缔约国的国内法和两个缔约国之间（即波兰和塞浦路斯）缔结的其他条约，缺乏最惠国待遇条款的基本要素。仲裁庭援引联合国国际法委员会1978年《最惠国条款拟定条款》（Draft Articles on Most-Favoured-Nation Clauses 1978）第9条第(1)款[15]，认为根据同类解释原则（ejusdem generis principle），协定第3条第(2)款项下最惠国待遇适用范围仅限于“充分的安全和保护”标准所涵盖的权利，不应被扩展至其他事项，尤其是争议解决条款，否则将不当改变协定项下的权利与义务的平衡。

仲裁庭基于上述理由认为，仲裁庭管辖范围受限于协定第9条明确限定的“投资征收”，不能被拓展至其他争议。

从本案可以看到，在欧盟法与双边投资协定发生冲突的背景下，ICC仲裁庭并未直接以欧盟法院判例或欧盟法为依据放弃对争议的审理，而是根据ICC仲裁规则自行选择适用的实体法律，回到《维也纳条约法公约》和具体双边投资协定条款，对条约是否终止、是否冲突以及争议解决条款的效力作出独立判断。同时，本案对“投资者”和“投资”等概念界定时，坚持按照条文通常含义和善意解释原则，在条约文本清晰的前提下，不轻易进行扩张性解释，为投资仲裁中的条约解释提供了具有代表性的范例。