朱永锐:美国出庭有感——仲裁中拟制送达的若干问题及交叉盘问

发布时间: 2026.03.24
 

2026年春节假期前的最后一天,笔者以中国仲裁法律专家的身份,在美国加州法院出庭,就中国仲裁程序中的送达问题作证,解读中国仲裁法和仲裁规则。

案件中所涉及的送达,是拟制的视为送达问题(Deemed Service),也就是没有实际送达,而是根据适用的仲裁规则送达到了被申请人的住所地,以“视为送达”的方式缺席审理并裁决。就送达过程而言,仲裁程序中的全部文件使用EMS方式,送达到了被申请人预留的身份证地址,并进行了公证,完全符合我国《仲裁法》和适用的仲裁规则。从国内仲裁机构和仲裁从业者的角度,案件简单明了,找不出送达中的任何不当之处。但是实际作证过程却并不简单,对方律师对笔者的交叉盘问进行了五个多小时。进行盘问的美国律师来自众所周知的美国一线诉讼律所,虽然提问的语气并不犀利,但是饱含玄机,在每一个问题的背后,都能感受到他们准备了一系列的后续问题。

在以往的工作中,笔者向来是以律师身份盘问他人,此番第一次接受盘问,自是另一番体会,对交叉盘问的目的、规则、技巧和应对有了更深的理解。同时,其提问的角度与我们的惯常思维习惯也大为不同,并不拘泥于送达是否合法、合规,为我们审视国内仲裁中的送达问题提出了一个新的视角。

 

 
一、作证制度介绍
 
 

 

作为专家证人,笔者事先已经出具了书面《专家报告》,就法律观点做了详尽的阐述,双方律师都已经研究过报告内容。出席审理、接受询问,是美国制度下广泛Discovery制度的要求,是证据制度的组成部分,准确地说,是采用Deposition的形式。其法律依据,在联邦法律层面来自于《联邦民事诉讼规则》,[1]在各州则遵从州的民事诉讼制度。

在证人出庭作证前,对方律师需要发出书面《通知》(Notice of Deposition),告知时间、地点(多为远程)、证人姓名、作证方式(现场或视频)等程序安排。

Deposition可称之为口头取证,其目的是锁定证词、测试证人可信度、发现证词漏洞、为简易判决(summary judgment)准备素材并评估庭审风险,是美国诉讼文化中的重要组成部分,是美国诉讼程序中的一个环节。证词在Deposition中以交叉盘问的方式被锁定后,律师将在审理中对证词进行攻击,彼时笔者作为专家证人不再有反驳的机会,因此在Deposition程序中证人的责任重大。

Deposition实际上是把庭审的不同阶段进行了拆解,将庭审中对证人的交叉盘问前置成为一个独立的取证阶段。与美国的做法相比,在英国法之下,也有Deposition制度,但是使用范围很窄。英国民事诉讼规则当中,没有广泛的言辞证据发现(oral discovery),没有庭前强制口头盘问证人,而是以书面证据和文件披露为核心,证人在庭审中接受交叉盘问(cross-examination),而非将交叉盘问拆解并提前为一个独立程序。英国是典型的“front-loaded documentary system”,不是美国的“oral discovery system”。英国不采用Deposition的原因,主要在于成本控制、避免钓鱼取证、强调书面披露,英国更加注重控制争议焦点,在法官主导下达到成本管理的目的,而美国制度更强调当事人主导、广泛取证和充分对抗。

国际仲裁中更多采用英国做法,事实证人和专家证人的口头证词和盘问都在庭审当中,而很少会安排一个前置的单独口头取证程序。和英国诉讼制度一样,只有在证人可能客观上不能出席庭审的情况下,仲裁中才会使用Deposition。

 

 
二、拟制送达的若干法律问题
 
 

 

此次作证工作中,涉及到了诸多法律问题。因为案件仅涉及针对自然人的送达,因此本文暂就若干带有普遍性的自然人送达问题加以讨论,这些问题并不限于本案,也包括其它案件和学术交流中呈现的问题。

1. 跨境执行背景下“送达”的概念

仲裁案是中国某领先仲裁机构审理的案件,案件并没有涉外因素,是典型的国内仲裁。从送达是否符合我国《仲裁法》和机构的仲裁规则角度,问题简单明了,并无太多讨论的余地。因为被申请人在美国持有可供执行的资产,所以在国内执行未果的情况下,申请人赴美申请美国法院执行。

中美双方均为《纽约公约》签字国,赴美跨境执行的法律依据就是《纽约公约》。在公约当中,有关送达的规定见于第五条有关拒绝执行的条件,其第1(b)规定拒绝执行的条件之一是“作为裁决执行对象的当事人,没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知,或者由于其他情况而不能对案件提出意见......”。

“适当通知”(Proper Notice)是《纽约公约》之下判断送达成功与否的标准。在美国法语境下,通知应为“可以合理推断向被申请人告知了仲裁程序”(“reasonably calculated to inform the Respondent of the proceedings”)。

2. “适当通知”的判断标准

“适当”的通知或者“合理推断”的通知,并没有绝对的判断标准,任何相关因素都可以考虑。但是,通常而言,许多国家的法院认为,只要送达符合适用的仲裁法,就应当确定为适当,甚至即使不符合仲裁法,但是根据各种因素判断应属于适当,也可以认为构成“适当通知”。在联合国贸易法委员会秘书处制定的“关于《承认及执行外国仲裁裁决公约》(1958年,纽约)的指南”(简称“《指南》”)当中,列举了若干此类案例。例如,埃及一法院认定,通知是充分的、适当的,因为根据管辖该仲裁的瑞典法律,它是适当的。[1]德国最高法院在评估是否已给予适当通知时,也采用类似的办法,以适用的仲裁法为基础,在该案件中送达符合适用的乌克兰法律,因此是适当的。[2]

《指南》指出,一些法院对证明未给予“适当通知”的举证责任,适用的标准很高。例如,在澳大利亚新南威尔士州最高法院的一起案件中,当事人坚称从未收到仲裁通知,但是被法院驳回。法院认为送信人的记录显示已有人签字接收了文件,虽然交付时收件人本人身在海外,通知也是适当的。[3]意大利佛罗伦萨上诉法院认为,如果一方当事人的行动能够表明其已知悉仲裁程序,那么送达是适当的,就不存在违规。[4]

笔者曾接触过一个类似案件,仲裁通知送达给了某国企的海外项目部,也送达到了该国企的前任负责人邮箱。该国企以没有收到仲裁通知,且通知无效为由缺席了仲裁审理,待裁决后向香港高等法院申请撤销裁决,结果被香港法院驳回。香港高等法院认为,可以合理推定该国企知晓仲裁程序,通知是适当的。

《指南》也指出,在判断通知的适当性时,并不只看通知本身,而是评估当事人是否有机会参与仲裁以及在仲裁中的参与情况,从而支持承认并执行裁决。如果当事人知道有程序或听证,因而也能够参加仲裁程序,即属于此种情况。例如,瑞士一法院在一方当事人声称通知不足时也拒绝不承认和执行一项裁决,因为法院推断该当事人是能够就案件提出意见的。[5]西班牙最高法院在受理通知不足的主张时,同样支持承认并执行裁决,因为在记录中有证据(包括挂号信收讫单据)证明通知是适当的。[6]

从以上案例可见,对于“适当通知”的判断是宽松的,符合仲裁法通常就认为适当,并且能够合理推定当事人知道仲裁也可以认为通知是适当的。

但是,特别值得注意的是,并不能因此就轻视通知的正确送达。需要注意在仲裁地被认为有效的送达,执行地法院有可能不会认可。换言之,在仲裁地合法、合规的送达,执行地法院也可能会认为并不适当,甚至认为仲裁规则本身就不合理、不公平,即使合乎仲裁规则的送达也是无效的。由此可见,笔者出庭作证的范围完全超出了论述送达本身在中国是否合法、合规,而是涉及评价仲裁规则的合理性,乃至实际的合理性。因此,对方律师的交叉盘问才会层出不穷。在评判一国仲裁法和仲裁规则的合理性时,还涉及到正当程序、司法礼让、公共政策等多层次的法律问题。

对于“适当通知”的判断因素,《指南》指出:

(1)法院在评估“适当通知”时查看的是当事人是否知悉以及当事人的行为。《指南》分析认为,在执行裁决程序中,一国法院通常对“适当通知”作狭义解释,与其国内法对给予通知所要求的标准相比,法院适用的标准较为自由;

(2)查看通知的内容,适当通知应当包括仲裁员的选定和仲裁程序;

(3)“通知”要求的结构。

《纽约公约》没有规定通知的形式。因此,对通知不要求特定的具体形式。

在《纽约公约》的起草阶段,早期的草稿曾规定“适当形式”的通知及送达规则。讨论期间,德国代表对确定“适当形式”所适用的标准提出质疑,难以确定什么是“适当形式”。英国代表建议将“适当形式的通知”改为“书面的通知”,还强调指出1927年《日内瓦公约》第二条(b)项中没有“适当形式”的字样,“适当形式”的说法最终被删除。

《纽约公约》也未提及通知的送达形式,没有形式上的要求。《指南》分析指出,“通知的交付和收讫应按照实际灵活的方式解释,法院一般考虑当事人的行为而非送达的技术细节,以评估当事人是否知悉或是否应已知悉仲裁的存在。按照这一思路,重要的是申请人合理地试图通知被申请人,即使被申请人没有收到通知。例如,用挂号邮件寄送的通知被认为是足够的,尽管实际上收件人未曾领取”。

关于邮件寄送而实际上收件人未曾领取的问题,笔者曾在北京市第四中级人民法院代理一起撤销仲裁裁决的案件。该案中国内某仲裁机构向非洲公司当事人寄送了仲裁程序的各项通知,随后就缺席审理并裁决。裁决后非洲公司在当地邮局发现了没有派送的全部文件,以没有有效送达为由申请撤销裁决。最终,裁决被撤销。

我国最高人民法院决定拒绝承认和执行裁决的一个案件,正是送信人确认没有交付任何通知。[8]德国巴伐利亚州最高法院也在一起案件中,因为有证据证明并未努力寻找被申请人的现用地址来送达通知,而拒绝承认和执行裁决。[9]

以上可见,合理地试图通知被申请人是一项重要考虑因素,如果尽到了合理努力,那么被申请人实际上未曾领取通知也不构成撤销裁决的理由。

3. 公证送达

如上所述,《纽约公约》没有对送达的形式附加条件。我国《仲裁法》和笔者本案的仲裁规则也没有要求公证。但是许多国内仲裁机构出于谨慎的考虑,会对送达进行公证。

但是公证却存在一些值得探讨的问题。核心争议就是公证员并不见证送达全程,而只是公证仲裁机构将送达的文件移交邮政部门的环节,公证书中会明确记载这个过程。依据《仲裁法》和仲裁规则,公证不是送达的必要形式,那么公证是锦上添花,还是画蛇添足?

仅仅公证了交付邮递的环节,剩余的送达还需依赖邮递人员独立完成,并非完整的全程公证。这样的结果仍然是对邮递人员的信任,公证本身并没有产生公信力。笔者认为,目前国内仲裁机构执行的公证送达,只是提升了送达中派送环节的证明力,是否公证并不影响送达的效力,或者适当性。而在仲裁界普遍采用较为灵活的送达方式的大趋势下,采用公证员亲自送达的方式也无必要。但是在境外执行过程中,由于公证并不覆盖送达全程,法庭可能会认识到公证的这种局限性,尤其是结合《仲裁法》和仲裁规则中没有公证的要求,会满是困惑不解。

4. 推定送达

无论是仲裁还是诉讼,实际送达(Actual service/Actual Notice)从来都不是唯一选项。被申请人或者被告总有各种方式回避接收文件,如果以实际送达为必要条件,那么司法程序可能永远无法开始。因此推定送达(Constructive service)或者拟制的“视为送达”是普遍采用的送达途径,但是两者之间有所区别。推定送达更多适用的场景,例如通知由被申请人的同住家庭成员签收,被申请人所管理的企业接收,或者被申请人所在单位的收发室签收等等,常常会被推定为被申请人会实际收到。拟制送达则是指无人签收,但是送达的地址是约定的通知地址、被申请人的住所地、居住地等规则规定的有效地址,送件虽然被退回,也视为有效送达。

推定送达是推定实际会送达,被申请人会实际获知仲裁程序,而拟制的视为送达并不需要推断被申请人会实际收到,只需验证是否符合规则或约定的送达地址和方式。

5. 初次送达和后续送达的问题

初次送达被退回,后续改为公证送达,继续使用被退件的地址,或者仲裁程序中的后续其它送达,依然送到前期已经失败的地址,这种送达方式是否合理,这是有争议的问题。

反对者认为,这显然不合理。既然已知被申请人不在原地址,还继续向该地址送达,显然未尽合理的努力查找被申请人现住址,应认定仲裁缺少正当程序(Due process)。

而支持者认为,既要保护申请人不必走遍全世界去追踪被申请人的下落,也不应当希望被申请人遍查自己的注册地、经营地、户籍地、所有的房产所在地、居住地、工作场所等等,去探寻有没有可能送达的文件或通知。就被申请人而言,如果其曾预留某个地址作为一项事务中的通知地址,那么最合理的推断就是每当其要查看有无任何通知时,其必然是查看预留的该地址。

在没有预留地址的情况下,一个自然人的身份证所载地址或户籍地,一个组织机构的注册地,就是最显然的送达地址。一个组织机构或者心智正常的公民,完全知道注册地和身份证所载地址的性质。在没有明示地址更改的情况下,是政府部门、外界和交易对方送达通知的首选地址。没有人会到自己不为人知的其它住址去查看有无通知。即使被调查到有这样的地址,被申请人也可以很容易辩解那里不是其有效送达地址。

因此初次送达虽然失败,后续送达最好的选择依然是预留的地址、(未曾预留地址时)身份证所载地址或组织机构注册地。而其它调查获悉的被申请人地址,缺少稳定性和有效性。所以,连续向原地址送达,普遍被认为并无不妥,是具有稳定性和确定性的明智选择,被当下仲裁机构普遍采用。

6. 视为送达的程序中,是否需要首先进行合理查询

在普通送达失败,仲裁文件被退件之后,仲裁机构需要使用视为送达的拟制方式来完成送达工作。但是在使用拟制送达之前,是否需要进行合理的查询来调查被申请人的地址呢?是否需要在合理的调查工作之后才能使用视为送达的拟制方式,这是常见的分歧,在本次美国出庭作证工作中,是律师盘问的焦点问题。

北京仲裁委员会2026年新版《仲裁规则》(简称“北仲规则”)第六条第(二)款规定“以当面送达或邮寄、专递等方式送达的,经当面送交受送达人或者邮寄至受送达人或者对方当事人提供的受送达人的营业地点、注册地、居住地、身份证载明地址、户籍地址、当事人约定送达地址、当事人书面向本会确认的地址或者其他通讯地址,即视为已经送达”。该款中没有要求先做合理的查询。有关查询的要求见于第(三)款,规定“经合理查询不能找到受送达人的营业地点、注册地、居住地、身份证载明地址、户籍地址、当事人约定的送达地址或者其他通讯地址而以邮寄、专递的方式或者能提供投递记录的其他任何方式投递给受送达人最后一个为人所知的营业地点、注册地、居住地、身份证载明地址、户籍地址、当事人约定的送达地址或者其他通讯地址,即视为已经送达”。可见,北京仲裁委员会的规则之下,“合理查询”的适用情形是指受送达人的地址不明,在向其“最后一个为人所知的”地址送达时所必经的程序。换言之,如果明确知道受送达人的地址,且该地址是受送达人对方提供的、或者当事人约定的、向仲裁委员会确认的,那么不必要进行合理的查询,直接邮寄即可视为送达。

中国国际经济贸易仲裁委员会现行的2024年版《仲裁规则》(简称“贸仲规则”)第八条第(四)款规定“向一方当事人或其仲裁代理人发送的仲裁文件,如经当面递交收件人或发送至收件人的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址,或经对方当事人合理查询不能找到上述任一地点,仲裁委员会仲裁院以挂号信或特快专递或能提供投递记录的包括公证送达、委托送达和留置送达在内的其他任何手段投递给收件人最后一个为人所知的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址,即视为有效送达”。贸仲规则与北仲规则的原则基本相同,仅在“不能找到上述任一地点”而需要送达到“最后一个为人所知的”地址时,才需要做合理的查询。贸仲规则提到了公证送达,但是并非必须公证送达,“以挂号信或特快专递或能提供投递记录的......其他任何手段”均为有效,都可以导致“视为有效送达”。与北仲规则不同,贸仲规则在视为送达的程序中没有明确该地址需要是受送达人提供的或确认的。

香港国际仲裁中心的规定也秉承相同的原则,其2018年版《仲裁规则》(“港仲规则”)第3.1条规定送达到收件人“在仲裁中告知的地址”[10]“协议中所列明的地址”[11]“对外使用的任何地址”[12]“传送至收件人最后为人所知的任何地址”[13]“上传至当事人同意使用的安全的在线存储系统”,[14]即“应视为已被当事人”收到,受送达人的回执确认在规则中并不是必须。所谓合理的查询等工作规定在第3.2条当中,表述为“合理努力”,规定“若经合理努力仍不能按照第3.1款的规定传送书面通讯的,则在向收件人最后为人所知的地址、传真号码和/或电子邮件地址发送,并提供试图传送的记录后,书面通讯即视为已被收到”。

总之,“合理查询”或者“合理努力”是在向“最后为人所知的地址”送达时所采用的。如果已经知晓送达地址,例如在合同中预留的通知地址,那么无需开展合理查询或努力,向已知的该地址送达即视为有效送达,在《纽约公约》之下构成“proper notice”。

上述规则存在一定的不确定性,“最后为人所知的地址”和此前的地址有何区别,略感含糊。例如,申请人一方提供的被申请人(受送达人)身份证地址或户籍地地址,是已知的地址还是“最后为人所知的地址”,按照北仲规则和贸仲规则,如果是前者,那么直接送达即为有效,如果是后者,则需要先开展“合理的查询”,查询工作是构成有效推定送达的前置条件。在这一点上,港仲规则更加明确一些。根据上述港仲规则,向“最后为人所知的地址”送达,前提是先向收件人“告知的”“协议列名的”或者当时“对外使用的”地址送达,而不是简单地向身份证件载明的地址送达即可。在北仲和贸仲规则当中,掌握受送达人的身份证信息或者户口本所载地址,就可以直接邮寄送达,并有效。

根据部分人民法院的判决,即使持有身份证或者户口信息,掌握受送达人的地址,也需要进行合理的查询。但是,此类判决存在很大争议,许多意见认为规则并未如此要求。

例如上海金融法院(2020)沪74民特XX号撤销裁决一案,案涉仲裁规则是上海《自贸区仲裁规则》,其第八十条第二款规定:“向一方当事人及/或其仲裁代理人发送的有关仲裁的文书、通知、材料等,如经当面递交或投递至营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址,或者经对方当事人合理查询不能找到上述任一地点,秘书处以挂号信或能提供投递记录的其他任何手段投递给受送达人最后一个为人所知的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址,即视为已经送达。”很显然,该规则也规定“合理查询”的前提是找不到前述任一地点,而该案中申请人明确掌握被申请人的户籍地地址,根据规则并不触发“合理查询”。但是,法院认为:申请人“应履行合理查询义务,查询其他有效送达地址”,而申请人的“代理人在能够较为方便地获取受送达人居住地址的情况下,疏于履行查询义务,未能向仲裁庭提供有效送达地址,导致沈某某不能到庭参加仲裁,可能影响仲裁裁决结果的公正性,属于我国仲裁法规定的仲裁程序违反法定程序的情形。因此,沈某某申请撤销仲裁裁决的理由成立,案涉仲裁裁决应予撤销”。

另外,“合理查询不能找到上述任一地点”这一说法本身也有争议。有观点认为,所谓“上述任一地点”也需要进行合理查询。换言之,即便申请人持有被申请人的身份证信息,也需要进行查询确认其中的住址是不是被申请人当时有效的住址,其是否还在此居住。因为,在现实生活中,户在人不在的情况非常普遍,仅凭身份证或者户籍信息来确认送达地址有失公允。但是相反的意见认为,这样会让申请人背负沉重的负担。在私自调查他人个人信息涉嫌违法的情况下,更加难以实施。并且,在商业交易中,一方有责任向对方提供送达各种通知的地址,或者更新旧的地址,而不是靠另一方来调查。提供了身份证,而不在身份证地址居住的,应当及时告知新的地址,否则应当承担法律后果。

在境内外的执行程序中,何时需要进行“合理的查询”有不同的理解,从规则的角度,有进一步明确的必要。

 

 
三、交叉盘问的若干程序问题
 
 

 

此次作证采用线上方式。为了适应时差,美方是西部时间早上6点,笔者是欧洲时间下午3点。首先由书记官宣布案号,并告知开始录像,笔者随同指示在镜头前举起右手宣誓,然后由对方律师做交叉盘问。

盘问开始,对方律师对于笔者的专业背景只字未提,看来笔者履历中35年的执业经历让他觉得在这个话题上不会捞到好处。没有帮助的问题就不要问,这是交叉盘问的原则之一。对专家进行交叉盘问的目的是考验专家的独立与公正、依赖的事实是否正确、假定的前提是否成立、查阅的材料是否完整、使用的方法是否得当,最终证明专家缺少专业经验、专家意见不可靠、没有证明力等等。通常而言,律师不会直接质疑专家的专业意见本身,在技术专家身上更是如此。因此,对方律师直奔主题,一个圈套接着一个陷阱,并不让专家完整陈述自己的意见,而是设计问题伺机攻击专家意见。

此番作证程序中,对于专家证人的作证方式与国际仲裁有所不同。在国际仲裁当中,对于事实证人和专家证人的处理方式有所区别,常常会安排专家证人对自己的专家意见做一个简述,让专家有一个陈述的机会,然后再正式开始交叉盘问。但是此次在Deposition当中并没有这样做,一开始就是深入细节的盘问。但是与仲裁中的交叉盘问一样,盘问律师力争掌握主导权,控制局面。虽然没有一概设计成Yes or No的提问,但是每当笔者需要展开解释的时候,对方律师还是试图尽力阻止。事实上,允许专家证人适当展开,是通行的做法。毕竟专家证人与事实证人不同,事实证人出庭的任务是介绍事实,而专家出庭是来发表意见的,必须进行必要的解释和论述,否则意见就不完整。

对方律师的盘问采用了交叉盘问的基本模式,也就是常说的三层推进法:先锁定口供,再出示文件,然后让证人对比。提问总是处处设伏,在交叉盘问当中,每个提问的背后都设计了一系列跟进追问。并且,提问本身往往就是危机四伏。本案中的盘问律师来自美国的一家以诉讼闻名的著名律师事务所,和许多优秀的诉讼律师一样,他们的每个问题都有多层含义、多种目的,每个问题都力争带有压迫性,给证人营造一个很狭窄的空间,试图迫使证人感到窘迫为难,在寻求最佳回答的过程中忙中出错。

例如,曾有这样的提问:“你在证词中表达了这个观点,除此之外没有提到其它观点,对不对?”这个提问的指向极多:你表达过这个观点吗?这个观点是重点吗?没有表达其它观点吗?什么可能构成其它观点?确认只有这一个观点是什么后果?需要补充其它观点吗?不确认只有这一个观点,那么其它的观点是什么?在什么地方、怎么表达的?如果表达了,为什么感觉很弱,好像没表达过?对方发现了什么地方经意或不经意地表达了什么其它观点吗?如果在回答这个问题时需要大脑做如此多的运算,那么难免流露出犹豫不决、闪烁其词的样子,回答起来也是畏手畏脚,进退失据。

回答好有难度的问题,需要三个熟悉:熟悉业务、熟悉证词、熟悉当前的争议焦点。简单地说,要做好专家证人工作,核心要点是充分准备,对案件资料了如指掌。因为,对方律师很难挑战专家的专业,所以其攻击的重心在于专家的资质、中立性、是否独立完成证词、是否熟悉案件材料、依赖的事实前提是否准确、采用的方法是否正确等等。

但是,案件材料往往很多,尤其工程案件中,证据动则几千份,甚至更多都不足为奇。专家在证词中声明其为出具报告查阅了案件材料,于是对方律师就万里挑一拿出一张纸,问专家熟悉吗、记得吗、看过吗。让专家总能迅速给出肯定的答案是不现实的。曾有其它案件中律师拿出一页文件,问笔者看过没有,如果看过的话那么是在文档的第几页。这个问题看上去太浅显了,不记得很正常。实际上,这是有后续问题的设计。下一个问题可能是,“这个文档一共有多少页?”不记得当然也正常,但是对方就会追问,“大致多少页,几页还是几百页?”如果记不清了冒然回答说“几十页吧。”结果对方打开文档,是几百页,场面就会很尴尬。这个提问看似小事,其实提问到这里,证词就被锁定了。后面对方律师会向法官说,证人完全没有看过材料,证词一定不是自己完成的,证词是不可靠的,请法官否定其证明力,甚至排除该证据。而那个时候专家已经没有机会反驳,后果可能很严重。

作为专家证人,也不一定需要把所有文件一页页都仔细看过,原因很简单,笔者在一起新加坡法院的作证中就曾回答说“因为不必要,和我的意见无关”。对方律师追问“你在意见中说你查阅了所有案件材料,是不是?”对于这样的问题不用慌“是的,我是这么说的,没错。”接着继续说“什么是查阅,有的材料一看标题和目录就知道有没有关系,无关的就不必再细看。这就是查阅过,难道不是吗?我查阅了这份文件,并且认为不作为我出具意见的依据,我的查阅工作就达到目的了,就是这样。”

笔者在多个境外案件中担任过专家证人,担任盘问律师的经历就更多,对此类提问非常熟悉。专家作证的原则很清楚,对于不了解的、不确认的事实细节,不能装作知道。对于记忆不清的事实,不能够贸然依靠回忆,应当要求对方律师出示,看清楚再回答。同时,还应时刻明白专家对于事实的可靠性不负责。律师告知专家案件事实是什么,专家就假定该事实存在,并在此基础上出具意见,至于事实是否真的存在,那是律师的工作,是法庭去认定。

在此次美国作证的法庭上,只有笔者作为专家证人看不到实时的庭审记录。笔者没有机会审视已经说过的话,只能凭记忆在后续补充、调整或更正。保持头脑清醒是非常重要的,一边沉着应对当下的提问,同时还需不动声色地弥补前面的失语,并随着作证的深入抓住时机扩大论述,一有机会就展开分析,还时不时借题发挥,批评对方专家的经验和意见。

五个小时的作证下来,对于有关送达的程序问题,获得了新的理解角度和深度。对于交叉盘问,也有了更切身的体会。交叉盘问在商事案件中是否有必要,程度应当如何把握,是一个重要课题。许多国际仲裁员,甚至是英美普通法地区的人士,也主张对交叉盘问有所限制,提高审理效率。笔者在今年的全球仲裁观察(Global Arbitration Review,GAR)年度论坛上,计划就此问题做进一步的主题发言。

 
 
 
 
 
 

●注释:

[1]Rule 26 – Discovery scope,Rule 28 – Persons before whom depositions may be taken,Rule 30 – Depositions by oral examination,Rule 31 – Depositions by written questions,Rule 32 – Use of depositions in court和Rule 45 – Subpoena.

[2]埃及混凝土公司 & Hashem Ali Maher 诉 STC Finance & Ismail Ibrahim Mahmoud abet & Sabishi 贸易和外包公司,埃及最高上诉法院,1996 年 3 月 27 日,2660/59。

[3]德国最高法院,2008 年 4 月 17 日,20 Sch 02/08。

[4]LKT Industrial Berhad(马来西亚)诉 Chun,澳大利亚新南威尔士州最高法院, 2004 年 9 月 13 日,50174 of 2003。

[5]Bobbie Brooks Inc. 诉 Lani_x0019_cio Walter Banci s.a.s.,佛罗伦萨上诉法院,意大利,1977 年 10 月 8 日,《商事仲裁年鉴》第四卷,289 (1979)。

[6]瑞士共和国和提契诺州上诉法院债务追讨和破产庭,2010 年 2 月 22 日,14.2009.104。

[7]Union Générale de Cinéma SA(法国)诉 XYZ Desarrollos, SA(西班牙),西班牙最高法院,2000 年 4 月 11 日,《商事仲裁年鉴》第三十二卷,525 (2007)。

[8]艾多拉多(蒙古)有限责任公司诉浙江展诚建设集团股份有限公司,中国最高人民法院,2009 年 12 月 8 日,民四他字第 46 号;世界海运管理公司诉天津凯强商贸有限公司,中国最高人民法院,2007 年 1月 10 日,民四他字第 34 号。

[9]德国巴伐利亚州最高法院,2000 年 3 月 16 日,4 Z Sch 50/99。

[10](a)项

[11](b)项

[12](c)项

[13](d)项,在(a)(b)(c)途径都不能送达时适用。

[14](e)项

 

 

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