祝天剑等：从“信息差”到“法律红线”——论内幕交易罪的司法认定

我国《刑法》第一百八十条第三款规定，内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。具体而言，证券交易、期货交易内幕信息的范围被分别规定于我国《证券法》及《期货和衍生品法》之中。

一是证券交易内幕信息的范围。我国《证券法》第五十二条规定：“证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”同时，该法在第八十条第二款、第八十一条第二款分别罗列了12项可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件，以及11项可能对上市交易公司债券的交易价格产生较大影响的重大事件，对证券交易内幕信息的范围进行了非穷尽式列举的规定。

二是期货交易内幕信息的范围。我国《期货和衍生品法》第十四条第一款规定：“本法所称内幕信息，是指可能对期货交易或者衍生品交易的交易价格产生重大影响的尚未公开的信息。”该条第二款亦以非穷尽式列举的方式罗列了5项可能对期货交易价格产生重大影响的信息类型，为期货交易内幕信息的范围进行了类型化总结。

首先，内幕信息具有重大性特征。在重大性的判定上，国务院《期货交易管理条例》《证券法》《刑法》都将“重大性”作为认定内幕信息的要件，但三者所表述的“重大性”有着本质区别。《期货交易管理条例》使用“可能对期货交易价格产生重大影响”之表述，《证券法》采用“对公司证券的市场价格有重大影响”之表述，《刑法》则表述为“对证券、期货交易价格有重大影响”。[1]由此可见，“可能有”重大影响仅仅只是违法层面的要求，“实质有”重大影响才是刑事层面构成要件。如果行为人利用某信息进行交易，即使其主观上认为该信息属于内幕信息并进行了交易，但该信息实质上未能对证券、期货价格产生重大影响，就不能认定其构成犯罪。

其次，内幕信息具有秘密性特征。秘密性是指投资者尚未获取或经合法渠道无法获取的信息。具体判定上，判断信息已公开的标准主要有三个：一是在全国性的新闻媒体上公布该信息；二是通过新闻发布会公布信息；三是市场消化了该信息且已作出反应。证券、期货市场上的内幕信息一旦公之于众，一般的投资者事实上需要一定的时间进行消化和理解，而在此之前，掌握内幕信息的人员可能已经提前消化和理解了信息的内容。[2]如果相关信息一公布就允许知情人士进行证券、期货交易，对措手不及的广大投资者而言实际上是不太公平的。但对于内幕信息公布多久后才能被视为公开，我国有关法律目前对此并没有专门的规定。从目前的实践来看，信息一旦被发布，就完全可以视为公开。

最后，内幕信息具有关联性特征。关联性是指在证券交易活动中，相关信息必须与发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格密切关联。这与《刑法》第一百八十条第四款中利用未公开信息交易罪中的未公开信息存在显著区别。内幕信息的落脚点在于与上市公司自身的发展动态紧密关联，直接对公司证券的市场价格造成影响，例如公司的投资行为、公司增资的计划等信息；而未公开信息的落脚点主要在于金融机构等从业人员在交易执行层面产生的信息，例如基金管理公司的从业人员投资基金交易的标的股票信息，与上市公司自身的发展动态并不相互关联。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《内幕交易解释》”）第五条第二款规定：“《证券法》第六十七条第二款所列‘重大事件’的发生时间，第七十五条规定的‘计划’‘方案’以及《期货交易管理条例》第八十五条第十一项规定的‘政策’‘决定’等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。”该条第三款规定：“影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。”

前述司法解释对于强化资本市场法律监督、指导司法机关办理证券犯罪类案件具有非常重要的意义。重大事件的“计划”“方案”的形成时间都有着书面的记载或公告，对于其时间的认定基本没有争议。但是，对于核心人员的动议、筹划、决策或者执行的初始时间的概念，至今也未能有着统一的解释标准。这也导致了司法机关在适用该条款处理案件时存在着不同的理解。

实践中，部分司法机关将收购方开始对目标公司进行初步考察或初步调研（双方尚未达成合意）。例如，在“林某、苏某内幕交易案”[3]中，林某于2015年1月31日陪同ZT物流董事兼华贸总经理戴某某、金某赴上海对HM物流进行重组考察。该案中，法院最终认定内幕信息形成时间不晚于2015年1月31日。与之相反的是，也有部分司法机关将内幕信息形成时点确定为第三方中介机构已经制定资产重组方案（双方已经达成合意，且进入正式实施阶段）之时。例如，在“文某内幕交易案”[4]中，中国DZ信息产业集团有限公司于2013年7月拟将下属JD运输公司等专业子公司注入上市公司SSD公司。ZX证券受托后于2014年2月25日制定资产重组方案，明确SSD公司并购JD运输公司、SC物流公司以及SD无线公司等3家公司。该案中，法院最终认定内幕信息形成时间为ZX证券制定资产重组方案的2014年2月25日。

不过，虽然前述问题目前仍存争议，但是大部分司法机关已经基本形成共识，即倾向于将重大资产重组类内幕信息形成时点理解为对重组交易及其对手方达成初步合意之时。例如，在“张某内幕交易案”[5]中，法院将东某公司与SWK公司会商、双方正式提出资产重组动议，商谈东某公司对SWK公司进行收购的2013年7月13日认定为内幕信息形成时间。又如，在“陈某等内幕交易案”中，法院将A公司董事长谢某与B公司实际控制人沙某面谈并初步形成关于A公司收购B公司的资产重组动议的2017年11月29日认定为内幕信息形成时间。

对于公司发债、非公开发行股票的内幕信息而言，其形成时间点往往被确定为相关方案初步形成书面文件之时；对于公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施的内幕信息，其形成时间点往往被确定为公司收到留置通知书或刑事拘留通知书之日；而公司产品取得重大进展的内幕信息，其形成时间点往往被确定为实验报告出具之日。

相对于已经做出决策或者实际执行而言，动议、筹划往往处于更为先前的阶段。动议则是指采取议会程序的议事机构成员提出采取某一行动的正式提议；筹划则是指为了某一件事情的开始而做准备。从动议、筹划的字面含义来看，筹划环节显然要处于动议环节的先前阶段，而且筹划词面含义显然已经包括了准备、商谈、考察、调研等前期行为。但前述司法解释的条文却将筹划的顺序写在了动议之后，而且实践中公司初步准备某一行为但尚未形成初步结论时也难以认定此节点属于内幕信息的形成节点。据此，本文认为对于筹划一词的理解应当进行限缩解释。特别是在公司重大资产重组进行的过程中，筹划行为不能理解为单方面准备启动某一项目但尚未形成初步结论时的前期准备行为，例如调研、访谈等等，而是应当理解为双方初步达成合意准备要采取某一行动时的预备行为，从而使本罪的处罚范围予以收缩，使这一处罚规定更为合理，也更加契合司法解释条文中的排位顺序。

《内幕交易解释》第一条规定：“下列人员应当认定为《刑法》第一百八十条第一款规定的‘证券、期货交易内幕信息的知情人员’：（一）《证券法》第七十四条规定的人员；（二）《期货交易管理条例》第八十五条第十二项规定的人员。”即，对于内幕交易罪主体的认定需要借助《证券法》《期货交易管理条例》的相关规定。

根据《证券法》之规定：“证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人及其董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员；（六）因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员；（八）因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员；（九）国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。”

根据《期货交易管理条例》之规定：“内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。”

《证券法》《期货交易管理条例》条文中关于“证券、期货交易内幕信息的知情人员”的定义，均对知情人员的认定作出了“其他人员”的兜底性规定。那么，在认定某行为人是否属于“证券、期货交易内幕信息的知情人员”时，如何适用《证券法》《期货交易管理条例》中的兜底规定？是否只要行政机关出具认定函后就能够一锤定音？如果行为人既不具备特定职务，也不属于与公司有业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员，同时也不属于《证券法》等法律中规定的其他人员，能否被认定为内幕信息知情人？认定行为人系内幕信息知情人的前提是否要求行为人已经实际获取到了内幕信息？

1. 如何适用《证券法》《期货交易管理条例》中的兜底规定？

通过《证券法》《期货交易管理条例》法条的表述，不难看出立法者并非意图将所有知悉内幕信息的人员全部纳入本罪犯罪主体的范围。而是通过将本罪主体限定为具有公司内部身份或是具有特定职务、职责的人员，要求本罪主体具有利用该身份获取内幕信息的便利，进而将内幕信息知情人员限定在有限的范围中。实践中，若要将不属于《证券法》《期货交易管理条例》条文中所明确列举的特定人员纳入本罪主体，就需要适用《证券法》《期货交易管理条例》的兜底规定。

为帮助公安机关、司法机关准确认定非法证券活动的性质，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会于2008年1月联合发布《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，其中的第二条第（四）项规定：“非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。”实践中，“行政主管机关应当出具认定意见”通常表现为证监会所出具的“行政认定函”，作为认定不属于条文列举特定人员的行为人属于内幕信息知情人员的证据。

例如，在“刘某春、陈某某内幕交易案”[6]中，法院指出：“作为国务院证券监督管理机构的中国证监会作出刘某春属于《证券法》第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人的认定，有充分的事实依据和法律依据，应予采信。刘某春关于其不是内幕信息知情人的辩解，及其辩护人关于刘某春是政府机关公务人员、作为内幕交易罪的犯罪主体不适格的辩护意见均不能成立。”但是司法机关对于证监会的“行政认定函”也并非是全盘接受的，而是会基于其所享有的“审核采信权”进行专业的审查判断。例如在“侯某某、兰某内幕交易案”[7]中，法院并未采纳证监会《关于侯某某等人涉嫌内幕交易案有关问题的认定函》中的意见，最终判决侯某某无罪。

因此，适用兜底条款认定内幕信息知情人员，还是应当通过内幕信息知情人员的实质特征——以交易行为时行为人是否具有与特定的内幕信息相关的管理监督地位、职务或者业务作为考察内容[8]——进行个案判断。在此过程中，辩护人可以围绕着“行政认定函”的结论性意见是否具有真实充分证据材料、是否存在与全案其他证据矛盾冲突的情况等展开质证、发表意见，若“行政认定函”中只有结论性意见，未阐明事实与理由，则不得作为定案依据。[9]此外，根据最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第三条的规定，辩护人亦可以提供专业机构、特定行业专家出具的统计分析意见和规则解释意见，借助有专门知识的人所出具的意见完成对“行政认定函”的质证。但如果辩护人只会一味地提出“行政认定函”并非属于我国《刑事诉讼法》中的证据，并不能起到任何实质性的作用。

2. 行为人既不具备特定职务，也不属于与公司有业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员，同时也不是《证券法》规定的其他人员，能否被认定为内幕信息知情人？

除前述兜底条款在适用上存在的问题外，《证券法》《期货交易管理条例》在对“知情人员”的列举式规定中亦存在一定语义不清的地带，导致实践中产生了对法律条文的不同理解，进而在解释论上引发了争议。

例如《证券法》规定“（四）由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员”属于内幕信息知情人员。那么与公司并不存在任何业务往来，但可能有机会通过别的方式了解到内幕信息的人，是否也可以被解释为内幕信息的知情人员？从文义上看，显然是不能的。

这一问题在司法实践中出现了大量争议。在“洪某某内幕交易案”[10]中，洪某某作为清华大学与中国证监会博士后科研工作站联合招收的博士后，在证监会下属的中证金属研究院从事上市公司并购重组研究工作。2017年6月中旬，厦门HX电子科技股份有限公司董事长李某与厦门HHG电科技有限公司总经理李某协商，初步达成股权收购意向。2017年6月25日，李某向洪某某咨询收购HHG电股权相关事宜，洪某某得知该内幕信息后买入HHG电股票，获利800万余元。该案中，洪某某的辩护人提出其不是“知情人员”，不属于内幕交易罪的适格主体。但法院对该辩护人的意见未作出回应，最终还是认定洪某某构成内幕交易罪。

在前述案例中，洪某某既未在相关公司任职，也和相关公司没有任何的业务往来，同时其也不属于《证券法》规定的其他内幕信息知情人员，更加不属于非法获取内幕信息的人员，主体不适格，而且法院也并非是将其作为其他行为人的共犯而形成的判决，因此也引起了大量争议。

争议的本质其实是市场理论与信义关系理论的分歧。主张采用市场理论的学者认为“应采纳‘市场平等理论’构建禁止‘任何知情人’利用内幕信息从事交易的证券内幕交易主体基本规则”。[11]而持信义关系理论的学者则认为应当基于信义理论对知情人员基于特定职务进行解释。[12]本文赞同上述对内幕信息知情人员应基于特定职务进行解释的观点，以限缩内幕信息知情人的范围，控制打击面。原因主要有三：

其一，从立法者的目的出发，《证券法》《期货交易管理条例》均采用列举式的方式对内幕信息知情人员进行了详细列举，不难看出立法者并非意图将所有知悉内幕信息的人员全部纳入本罪犯罪主体的范围，否则没有必要多此一举，只需要规定任何获取内幕信息的知情者均能成为本罪主体即可。

其二，从文义解释出发，《证券法》《期货交易管理条例》立法的表述表明此类内幕信息知情人员应当为负有对内幕信息来源保密义务的人员，即知情人范围是以信义义务为基础确定的。

其三，从体系解释出发，我国《刑法》对利用未公开信息交易罪的主体限定为利用因职务便利获取其他未公开的信息的特定单位工作人员，可以发现我国《刑法》在立法选择上采取了明确的信义关系理论。考虑到内幕交易罪与利用未公开信息交易罪均位于《刑法》第一百八十条中，基于维护刑法体系性的考虑，对内幕交易罪主体亦应当基于信义关系理论进行解释。

3. 认定行为人系内幕信息知情人的前提是否要求行为人已经实际获取到了内幕信息？

司法实务中辩护人往往会提出，内幕交易、泄露内幕信息罪的知情人员必须是实际获得内幕信息的人员。例如在“广某内幕交易案”[13]中，广某系某证券公司投资银行部副总监、A公司首次公开募股和持续督导保荐代表人。2013年12月25日，广某根据其专业判断和同事工作的调整，推断A公司某项重大业务可能出现变故，于是在2013年12月26日、27日告知其朋友谭某减持A公司股票，卖出金额共计2400余万元。2013年12月28日（内幕信息生成日），广某才收到A公司某重大业务失败的邮件通知。

该案的辩护人提出，虽然广某的职务符合《证券法》规定的知情人员职务类别，但是广某在内幕信息生成后并未第一时间获得内幕信息，而是在其未实际获取内幕信息时建议他人进行相关的交易，不成立内幕交易、泄露内幕信息罪。但实践中司法机关普遍认为《证券法》中相关条文仅是对本罪主体在职务上接触、获取内幕信息可能性的描述，并未要求实际获得内幕信息，只要行为人具备相应的职务，就可以直接推定其已经获得内幕信息。[14]

《证券法》中所列举的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”大致可以被分为两类：第一类是对公司业务具有控制力或影响力的单位或自然人（第1—3、5项）；第二类是因特定职务、职责、工作可以获取内幕信息的人员（第4、6—8项）。本文认为，对于上述不同类型的人员，应相应地对其作出不同的要求。

上述第一类主体是信义义务理论下负有信义义务的“固有内部人”，只要其具有特定身份，即认为其信义义务存在。[15]因此对于此类主体而言，可以不要求其实际获得内幕信息。相关人员虽然在未实际获取内幕信息时就建议他人进行相关的交易，但此时的内幕信息从某一维度来讲早已实质性地生成，只是在形式上并未满足内幕信息生成的要件，而且随着时间的经过必将满足内幕信息生成的案件，相关人员内心中已有准确的判断。故对于此类人员而言，可以不要求其实际获取到内幕信息。

与第一类主体不同，第二类主体对公司业务并不具有控制力或实际影响力，进而使其客观上不具有基于职务获取内幕信息的必然性或高度可能性，其了解到的信息自然也并非属于实质性生成的内幕信息。例如在前述的广某内幕交易案中，广某系某证券公司投资银行部副总监，而并非A公司的固有内部人，对于A公司的重大业务成功或失败，其并不实质性地具有影响力和控制力，其率先获取到的信息存在不确定性。故对于第二类主体而言，司法机关不能基于一种小概率的可能性，在未经证实的情况下就直接推定其已经获得内幕信息，因此我们也赞同广某案辩护人的观点，认为其并不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪。因此，在类似案件中，辩护律师完全可以围绕着控方是否举证证明行为人已经实际获得内幕信息、证据链是否完整、是否达到了足以排除合理怀疑的证明标准等发表相关辩护意见。

《内幕交易解释》第二条将非法获取内幕信息的人员分为了三类，即非法手段获取型、特定身份获取型、积极联系获取型，具体如下：

一是非法手段获取型人员，即利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人员，属于典型意义的非法获取内幕信息的人员，其获取内幕信息手段上具有非法性和主动性，司法实践中对于此类人员是否属于非法获取内幕信息的人员没有任何争议。

二是特定身份获取型人员，即内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息的敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

三是积极联系获取型人员，即在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员有过积极联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，又无正当理由或者正当信息来源的。

从文义上理解，特定身份获取型人员、积极联系获取型人员似乎并不能被称之为非法获取型人员，因为立法者系采用推定的方式来判断相关人员是否获取到了自身本不应当获取的内幕信息。但鉴于上述司法解释已经对非法获取内幕信息的人员的分类做出了较为详细的规定，本文对已经形成共识的问题不再作过多赘述，下文将着重围绕司法实践中存在争议的几个问题开展探讨。

1. 如何界定内幕交易罪中近亲属的范围以及关系密切型人员？

在“石某甲、蔡某甲内幕信息案”[16]中，2011年11月3日，B股份有限公司与C投资有限公司商谈，达成由B股份有限公司收购C投资有限公司全资控股的某D有限公司的收购重组意向。在内幕信息敏感期内，作为某D有限公司财务总监何某某丈夫石某乙妹妹的石某甲，伙同其男朋友蔡某甲，利用他人账户买入相关公司股票。

法院认为，石某甲系内幕信息知情人员何某某丈夫石某乙的妹妹，具有亲属关系；而蔡某甲与石某乙以及内幕信息知情人何某某经常共同居住在某镇，可以认定蔡某甲与内幕信息知情人员何某某关系密切，因此判定石某甲、蔡某甲属于非法获取证券交易内幕信息的人员。对此，该案辩护人提出石某甲、蔡某甲并非内幕信息知情人员何某某的近亲属或关系密切人员，但法院并未采纳其观点。

究竟如何界定内幕交易罪中近亲属以及关系密切型人员的范围？本文认为需要具有法律依据以及对应标准，虽然各种解释方法和解释结果都必然带有解释者（法官）的主观意志，但必须忠诚于法律文本。

在我国，近亲属的范围根据法律的不同适用场景会有所区别。例如，根据《民法典》第一千零四十五条的规定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。又如，在行政诉讼案件中，近亲属除了包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女之外，还包括其他具有扶养、赡养关系的亲属。[17]但在刑事案件中，近亲属的认定要远远小于行政案件和民事案件中规定的人员范围。

根据我国《刑事诉讼法》第一百零八条的规定，刑事诉讼程序中的近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。而不包括祖父母、孙子女、外孙子女，更不包括丈夫的妹妹以及七大姑八大姨等其他亲戚。因此，对于刑事案件中内幕信息知情人员近亲属的理解，应当与《刑事诉讼法》中划定的范围保持一致，前述案例中法院的观点可能存在超越法律文本而进行解释之嫌。

另外，蔡某甲作为内幕信息知情人的丈夫的妹妹的男朋友，法院仅凭几人共同居住在某镇（并非居住在同一住宅或同一小区）就认定其属于内幕信息知情人关系密切之人，着实有些牵强。对于如何理解关系密切这一词而言，目前尚未有法律或者明确的司法解释来确定“关系密切型人员”的范围。有观点认为，可以参照《刑法修正案（七）》“利用影响力受贿罪”的规定，使用“关系密切的人”的表述，即对于关系的性质是身份关系还是利益关系在所不问，只要该种关系紧密到一定程度，就可以归入“关系密切人”的范畴。[18]

对于“关系密切型人员”的认定，应当进行一定的限缩解释，否则会带来打击面过大、实践中不易操作等问题。本文认为，“关系密切型人员”本质上要和内幕信息知情人员在情感上有紧密联系、在利益上有较强关联。如果脱离了前述两个特征，任何人员都能够成为知情人员的关系密切型人员。所谓情感联系，系指两者之间应当互相认识，日常往来中具有互动；而利益关联则可以从两者之间有无其他经济往来、有无利益约定和承诺等方面进行判定。如果没有情感联系和利益关联这两个特征，行为人即使获取到了内幕信息，也不能被称之为非法获取内幕信息的人员。

2. 被动获取内幕信息的人员是否能认定为本罪犯罪主体？

在对此问题展开讨论前，首先需要明确被动获取内幕信息的人员必须是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人之外的人。如果系内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人，无论此人系属于主动获取还是被动获取，均属于非法获取内幕信息的人员，不需在此讨论。例如在上海市高级人民法院参考性案例第一百零九号“顾某内幕交易案”中，顾某虽然是被动获取型人员，但其与内幕信息知情人关系密切，仍然属于非法获取型人员。

所谓被动型获取内幕信息的人员，系与积极联系获取型人员相对应的概念。有学者主张，由于按照主动、被动的分类并不符合内幕交易规制的理论根据，且法律并未明确规定行为人的非法获取的方式必须为主动或故意，因此被动型获取内幕信息的人应全部认定为非法获取内幕信息人。[19]与此相对的，也有学者提出，对于被动型获取内幕信息的人员，由于其获悉内幕信息行为本身并不具有非法性，在其不具备特定身份时，对其自身所负有的保密义务不能过于苛责，不宜对其附加过高的禁止性刑事义务。[20]

前述学者的观点均能自圆其说，两者争议的本质其实是市场理论与信义关系理论的分歧。市场理论的观点在于应采纳“市场平等理论”构建禁止“任何知情人”利用内幕信息从事交易的证券内幕交易主体基本规则。而信义关系理论的观点在于应当基于信义理论对知情人员基于特定职务进行解释。

从立法者的目的出发，《内幕交易解释》采用列举式的方式对内幕信息非法获取人员进行了详细列举，但并未将被动获取型人员的行为特征进行明示，因此也不难看出立法者并非意图将被动获取型人员纳入本罪犯罪主体的范围，否则在例举时增加相关行为模式即可，而且《内幕交易解释》参与起草者所发表文章的观点也足以看出其确实如此思考。[21]考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，被动型获悉内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，故出于审慎起见，现阶段仍不宜将被动型获悉内幕信息的人员纳入非法获取内幕信息的人员范围之内。

即使将被动获取型人员纳入到法律规制范围，实践中也难以进行认定。例如A在陆家嘴某咖啡店听到隔壁桌的路人B在高谈阔论，被动获取了内幕信息并进行了交易，此后司法机关通过大数据的筛查认定A交易异常，如果想要判定A构成内幕交易罪，首先需要证明A主观上明知B属于内幕信息知情人，且其泄露的相关信息属于内幕信息，才能够推定A具有内幕交易的犯罪故意，但仅凭双方之间有过物理空间上的接触，是不可能推定A主观上存在任何明知的，因此证据也无法形成闭环。

另外需要特别指出的是，如果被动获悉内幕信息的人员与内幕信息知情人员具有犯意上的联络，后续实施了相应的内幕交易行为，则此时其事实上已经不属于“被动获取内幕信息的人员”，而是转化成为了内幕交易罪的共犯，此时对其定罪处罚不存在任何争议。

3. 获取已经过多次传递的内幕信息的人员是否能认定为本罪犯罪主体？

对于获取已经过多次传递的内幕信息的人员是否能认定为本罪犯罪主体这一问题，世界各国存在不同的定性模式。欧盟采取的是传递身份模式，对获取二手以上内幕信息的人不追究刑事责任；日本只处罚第一手内幕信息的接收人员，并且要求第一次信息接收人员明知内幕信息是从内部人员或准内部人员处获悉；美国则只要上下手之间具有明确的可识别关系，如亲戚朋友、同学同事，有明确的信息来源、路径，就可推定行为人明知内幕信息而传递，具有主观恶性，如IBM收购莲花公司案，内幕信息被传递至五六手后仍被追究刑事责任。[22]

在我国刑法理论界，对于获取已经过多次传递的内幕信息人员是否属于本罪的犯罪主体也是争议不断。有学者主张，对于经过多次传递的内幕信息而言，后续的信息获取者对信赖义务的继受是逐渐减弱的，相应的行为人也不宜再被视为本罪的犯罪主体。[23]也有观点认为，无论内幕信息经过几次传递，只要行为人在主观上认识到这是内幕信息，就可以成立内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体。[24]司法实践中，法院面对类似案件的处理方式也有所不同。甚至在同一家法院的不同判决中，也能够看到截然相反的观点。

在“冯某某内幕交易、泄露内幕信息案”[25]中，冯某某作为内幕信息知情人，在获取内幕信息后将该信息告诉其司机王某某，王某某又将相关信息告知了冯某某妻子的妹妹陈某某，此后陈某某利用相关信息从事了与该内幕信息有关的交易行为。法院最终认定获取二手内幕信息的陈某某无罪。此为广东高院持“获取已经过多次传递的内幕信息的人员不能认定为本罪犯罪主体”观点所作判决。

在“倪某某内幕交易、泄露内幕信息案”[26]中，曾某某从内幕信息知情人倪某某处非法获取内幕信息后，又向魏某泄露该内幕信息，且魏某从事了与该内幕信息有关的证券交易。法院认定魏某非法获取证券交易内幕信息后，在内幕信息敏感期内交易股票，情节严重，其行为构成内幕交易罪。此为广东高院持“获取已经过多次传递的内幕信息的人员能够认定为本罪犯罪主体”观点所作判决。

本文认为，内幕信息在一次传递与多次传递的场景下对本罪所要保护法益所造成的侵害是不同的。在内幕信息一次传递的场景下，行为人直接继受了知情人的信赖义务，行为人如果在此情形下从事内幕交易，则是对信赖义务的严重违反，有必要动用刑法加以打击。但在内幕信息多次传递的场景下，信息自身的真实性随着传递链条的延长而逐渐降低，行为人的信赖义务也随之减弱，而且内幕信息也逐渐趋于公开化，刑法应当保持自身的谦抑性，不宜将获取已经过多次传递的内幕信息的人员认定为本罪犯罪主体。

但是，在从严打击证券犯罪的刑事政策背景下，经过多次传递的内幕信息获取人依然存在被追究刑事责任的风险。目前《内幕交易解释》并未将多次传递后的内幕信息获取人排除在追诉范围之外，并且前述生效刑事判决也印证了此观点。因此，本文在此提示，即便只是内幕信息经过多次传递后的获取人，仍然有可能被司法机关认定为本罪主体。

内幕交易的底层逻辑，是行为人利用内幕信息在尚未公开前的时间差提前入场进行交易而牟利。[27]因此，如果行为人不知晓内幕信息，自然不可能构成内幕交易。实践中，不少案件的行为人及其辩护人亦以“无证据证明其获悉内幕信息”为由主张其不存在内幕交易行为，进而不构成内幕交易犯罪。但是，在具体认定行为人是否“知悉并利用”内幕信息时，实践中并不要求有证据证明行为人从知情人处获悉了实实在在的内幕信息，只需要证明行为人在内幕信息的敏感期内与内幕信息知情人存在联络、接触，即可结合其交易情况进行推定。

例如，在“方某内幕交易案”[28]中，该案证据足以证明方某与内幕信息知情人唐某在内幕信息敏感期内存在多次会面，且方某的交易时间与内幕信息发展时间吻合、交易金额明显放大，法院据此认为“方某于内幕信息敏感期内买入某1公司股票的行为属于交易明显异常，且无正当理由，结合其敏感期内与内幕信息知情人有过接触、联络，可以认定其非法获取内幕信息，并利用该信息从事了相关证券交易，构成内幕交易罪”。

《内幕交易解释》第三条规定：“本解释第二条第二项、第三项规定的‘相关交易行为明显异常’，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：……”由此可见，时间吻合程度、交易背离程度、利益关联程度是判断行为人是否构成内幕交易的关键考量因素。

一是时间吻合程度。若行为人开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间，资金变化，买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致；或买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致，则可以认定行为人的“相关交易行为明显异常”。

二是交易背离程度。若相关交易行为与行为人平时的交易习惯或者证券公开信息反映的基本面明显背离，如行为人买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同，或买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离，则可以认定行为人的“相关交易行为明显异常”。

三是利益关联程度。若账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系，则可以认定行为人的“相关交易行为明显异常”。

例如，在“广某某内幕交易案”[29]中，法院指出：“第一，从时间吻合程度看，广某某于2009年5月介绍谭某以‘李某平’名义入股YT智控，于2013年12月26日至30日通过他人帮助联系DZ交易和电话委托他人抛售的方式为谭某减持‘李某平’证券账户中所有的YT智控股票，广某某帮助谭某减持YT智控股票的时间与涉案内幕信息敏感期高度吻合。第二，从交易的背离度看，谭某于2009年5月以李某平名义入股YT智控，YT智控于2010年10月在创业板上市后，‘李某平’账户所持YT智控股票已于2011年10月解除限售，但直至2013年12月26日、27日和30日才卖出YT智控股票且在三个连续的交易日内全部清空，交易的背离程度明显；且从公开信息反映的股票基本面及股价走势看，YT智控股票在2013年12月26日、27日和30日持续上涨，在12月30日甚至出现涨停，与广某某帮助谭某全部抛售YT智控股票的行为明显背离。第三，从利益关联度看，谭某减持YT智控股票后转账2000万元到广某某控制的孙某某账户，广某某也供认其帮助谭某减持YT智控股票是为了从中获取资金去投资其他股票，谭某抛售股票后也确实在2014年1月借给广某某3000多万元用于投资股票，广某某与交易的资金流向及交易利益紧密相关。综合以上情形，可以认定广某某帮助谭某抛售YT智控股票的行为属于‘相关交易行为明显异常’。”

内幕交易犯罪行为严重破坏证券市场公开、公平、公正的基本原则，损害广大投资者的合法权益，是影响证券市场健康发展的沉疴顽疾。但是，目前内幕交易罪的司法实践中仍面临从严打击犯罪的刑事政策与宽严相济刑事政策适用不协调的问题，存在一律从严从重的情况，难以体现罪责刑相适应的精神。因此，本文通过总结过往司法实践中的大量裁判规则，对若干疑难问题进行了具体分析，以期为推动内幕交易犯罪定罪量刑的精细化工作作出贡献，更好地贯彻宽严相济的刑事政策。