刘磊：程序性辩护的实践进路与跨界智识——评大成律师著作《程序性辩护的道与术》

转载来源：《四川律师》2026年第1期

近年来，我国律师业迅速发展，律师的专业能力普遍提升，律师在刑事辩护中的主动性和作为空间也明显扩大。与此同时，刑事辩护中的冲突和对立事件时有发生，甚至“程序性辩护”在一定程度上被视为辩护人与侦查、起诉、审判等国家机关之间非理性互动的代名词。客观地来看，刑事辩护必然带有一定程度的制约与紧张，其中程序性辩护触发的冲突尤为频繁，也更为突出。面对这种状况，系统地研究程序性辩护，无疑是一项具有理论价值和实践意义的事情，有助于以理性的态度认识程序性辩护，更好地发挥其积极功效。《程序性辩护的道与术》（法律出版社2025年版）是娄律师的著作，蕴含着对这种辩护形态理想图景的务实探索。在前言中，作者强调：“程序性辩护不是死磕挑刺，而是用法律人的‘显微镜’，在程序的‘毛细血管’里寻找真相的印记。”（前言，第2页）这本书提供的正是可以透视程序性辩护的“显微镜”，探寻“道”与“术”有效结合的实践进路。

程序性辩护与实体性辩护之间关系的处理，构成贯穿全书始终的一条主线，在“事”的层面上确立程序性辩护实践的目标图景。程序性辩护是相较于实体性辩护而言的，二者关系的界定和处理，是有效开展程序性辩护不可或缺的前提。针对理论界和实务界不少人士过于偏重从狭义角度，尤其是从非法证据排除的角度讨论和运用程序性辩护，这本书则是从广义的层面展开界定。在广义层面上，程序性辩护是指“在刑事诉讼中，被追诉人及其辩护人根据案件程序事实和刑事程序法，提出对被追诉人有利的程序性请求，或对国家专门机关的程序违法行为提出异议，要求国家专门机关予以采纳或纠正、制裁，以维护被追诉人的诉讼权利和定罪量刑以外的其他程序性合法权益的辩护活动”（第33页）。基于这一定义，这本书突破了狭义层面的程序性辩护，避免将之主要视为攻击性辩护，扩大了适用范围，使之成为贯穿诉讼全过程的一种辩护形态。

在刑事诉讼中，对于律师而言，由于认知不到位或者是国家机关行权不规范，“重实体轻程序”仍然较为普遍。与此同时，有的律师则过于强调程序，而忽视实体，甚至以短期的程序性目标替代最终的实体性目标。这些偏差都源于辩护人对程序性辩护与实体性辩护之间关系的理解不够准确。实际上，一方面，程序性辩护独立于实体性辩护，不能只重视实体性辩护而忽视程序性辩护；另一方面，程序性辩护与实体性辩护相互服务、彼此支撑，应当根据案件的事实和证据进行组合搭配。针对普遍存在的认知和实践偏差，作者基于丰富的办案经验，强调程序性辩护与实体性辩护相辅相成，通过协同配合可以达到更好的辩护效果，程序性辩护可以直接或间接地为实体性辩护服务（第56页）。

在具体的辩护实践中，程序性辩护的表现形态是多样的，既存在“交涉型程序性辩护”和“抗辩型程序性辩护”的分殊，也有“请求型程序性辩护”“纠正型程序性辩护”“制裁型程序性辩护”的差别（第36-44页）；在辩护内容方面，人身强制措施、财产强制措施、案件管辖、办案人员回避、阻碍辩护人依法行使诉讼权利、证据收集程序或手段违法、侦查措施适用、审判程序等问题上都可以开展相应的程序性辩护，在辩护中也都有许多精细的考量维度和策略方案（第120-158页）。作者对程序性辩护类型以及内容的划分和提炼，不只是基于系统化的理论阐释的需要，更是源自在长期办案中感受到的辩护实践需求，这些划分与阐述可以为实务操作提供明确的辩护指引。在诉讼实践中，由于对程序性辩护的具体类型、辩护内容缺乏全面把握，不少辩护人只及一点不及其余，过于偏重某些方面的程序性辩护，而忽视其他方面，尤其是未能做到将多种辩护类型、辩护内容有效组合，看似在程序性问题上耗费大量时间和精力，却并未处理好实体与程序的关系、把握好所提出程序辩护事项在整个辩护方案中的定位，以至于无法取得良好的辩护效果。

这本书以“程序性辩护”作为主题，但在具体讨论中并没有单纯强调程序性辩护，而是结合案件实际，审慎且精到地平衡程序问题与实体问题。例如，刑事管辖异议是程序性辩护的重要内容，也是诉讼实践中经常为许多律师提起的辩护事项，甚至被视为辩护人的“必备武器”。然而，作者对刑事管辖异议的认识更具策略性和灵活性，强调提出刑事管辖异议，有的会有助于当事人实现实体权利，有的则未必有利于实体上的结果，例如变更管辖机关后重新侦查、起诉、审判，会延长办案期限和羁押期限，可能出现更不利于当事人的风险点，因而要综合权衡案件处理情况，决定是否提起管辖异议。不仅如此，即便管辖异议有时效果并不直接、也不理想，但提出管辖异议可能动摇司法人员对证据效力的认定，从而在实体处理上作出妥协。不仅如此，提出管辖异议还具有“以时间换空间”的效果，能够为辩护工作赢得准备时间。这样的洞见显然不是依靠理论推演可以得出的，而是在丰富的办案经验基础上形成的实践理性。

在诉讼实践中，程序性辩护与实体性辩护的平衡状态，有赖于两条副线提供支撑。这两条副线以主体之间关系为基础，分别是辩护人与国家机关、辩护人与被追诉人之间的关系。刑事诉讼中的任何一项程序性问题，都会关涉主体之间关系的形成或重构，如果辩护人与相关主体不能保持有效互动，无疑会显著增加开展程序性辩护的难度。在辩护实践中，因这种层面的关系未能处理得当而影响程序性辩护效果的现象屡见不鲜。如果说，程序与实体之间关系的处理，是在“事”的层面上提供方向指引，辩护人与相关主体保持有效互动，则是在“人”的层面上构成程序性辩护顺利实现的方式或路径。在这里可以看到，“事”的要素与“人”的要素密不可分，“事成”离不开“人和”。在程序性辩护过程中，若要通过“人和”推动“事成”，关键在于做到“有理有据有节”，将“对抗的艺术”与“协商的艺术”有机结合。[1]不少律师在“事”的层面上对程序性问题与实体性问题有比较正确的理解，但是一落实到具体操作，由于在“人”的层面上未能恰当把握，辩护效果往往并不理想。出现偏差的原因无疑是多方面的，其中十分关键的正在于辩护人没有准确把握侦查人员、公诉人员、审判人员或者被追诉人的现实处境和实际考量，以至于未能采取适宜的态度、方式和策略。

一方面，程序性辩护的有效实现，离不开辩护人恰当平衡其与国家机关之间的互动关系。刑事诉讼存在犯罪控制和正当程序两种基本的理论分野，由此形成不同的诉讼模式。以犯罪控制为核心的诉讼模式更加强调形成追诉犯罪的合力，而以正当程序为核心的诉讼模式则更为重视形成权力制约格局，强调程序性和过程性，以保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。按照美国学者帕克（Herbert Packer）所作的隐喻，前者更像是“流水线”作业，后者则相当于一场“障碍赛”。[2]程序性辩护在我国兴起并日渐成为独立的辩护形态，与正当程序观念的深入普及密不可分。晚近十余年，正当程序理论对我国刑事诉讼产生广泛影响，程序性辩护在一定程度上也会被理解为刑事诉讼“障碍赛”的关键要素，辩护中的冲突性或攻击性被较多强调，甚至“最好的辩护就是主动进攻”[3]的观念对诉讼实践也产生不小的影响。然而在我国，激烈的对抗或攻击并不适合成为刑事辩护的主导形态。

在体制架构层面，我国的刑事诉讼既不是“流水线”，更不是“障碍赛”，而是形成以“分工负责、相互配合、相互制约”为主题词的诉讼结构，公检法不是主要处于制约或对抗的结构中，国家对律师的制度角色要求尽管含有制约要素，但并不希望将律师塑造成诉讼中的对抗者。如果辩护律师不能准确理解自身的制度角色，在程序性辩护中就很容易过于突出攻击性的一面，局限于针对办案机关及其工作人员的程序性违法行为提出辩护，激化或加剧辩护律师及其当事人与国家机关之间的对抗状态，以至于显著增加辩护难度。在微观互动层面，侦查、起诉、审判阶段国家权力的行使者都是具体的个体，都有各自的理性考量甚至情绪反应。在辩护行为的实际展开中，律师要能入情入理地把握这些主体的关切焦点、情绪变化以及各方面考量，掌握正确的沟通方法，当进则进，当退则退。从这两个层面来看，这本书始终重视探索有助于辩护律师与国家机关展开有效互动的方法和策略，蕴含着程序性辩护所需的刚柔并济、进退有序的章法。

另一方面，辩护人同样不可忽视的是，要恰当地把握与被追诉人之间的关系。在实体性问题上，被追诉人通常会有较为直接或直觉式的感知，但在不少程序性问题上，被追诉人往往并不能准确理解其中的操作细节以及关键影响，对辩护人的依赖性更强，更需要辩护律师以专业的知识和技能开展辩护。甚至可以认为，辩护律师在程序性辩护中天然有着相较于被追诉人的专业优势。在诉讼实践中，每一种程序性辩护对人身、财产的直接或间接影响，终究要由被追诉人承受。不仅如此，程序性辩护的有效展开也离不开被追诉人配合，如果被追诉人不能支持提供相关陈述或证据，许多环节的辩护就难以施行。正因如此，辩护人尤其要注意与被追诉人在程序性问题上展开充分的沟通和交流，让被追诉人完整地认识和理解辩护方案的利弊得失，从而达成开展程序性辩护的基本共识。在诉讼实践中，有些辩护律师只是从自身理解的专业知识出发，忽略与当事人围绕程序性问题进行深入的沟通交流，未能准确、恰当地把握和表达拟采取的辩护方案可能对被追诉人产生的复杂影响，以至于出现不顾甚至违背被追诉人意愿或利益的辩护行为。

增进与被追诉人沟通交流应当是一种常识，但不少律师在辩护实践中并不容易真正做到。之所以如此，关键还是在于辩护人能不能“真心出于为被追诉人的利益考虑，而不是考虑自己的职业利益或者其他利益”（第327页）。在不少案件的处理中，正是由于辩护人未能正确处理自身短期职业利益与被追诉人利益的关系，所提出和施行的程序性辩护甚至成为双方关系紧张、信任基础消解的导火索。例如，非法证据排除是辩护律师经常使用的程序性辩护，但在实务中，仍然应当采用利弊权衡的思维。针对非法证据排除，这本书专门讨论了“对‘依法应当排除的非法证据’是否一定都要申请排除”这个问题，认为不仅要看拟提出对象是否属于“依法应当排除的非法证据”的范围，更要审慎评估申请排除的必要性，分别评估排除与不排除对被追诉人的利与弊（第230页）。其中，“必要性”的衡量标准，即来自于辩护人在法律框架内对被追诉人各方面利益的细致、综合的把握和理解。尤其值得一提的是，作者还强调要对犯罪嫌疑人及其亲属表达人文关怀。在实务操作中，一些执业律师（尤其是初入律师行业的青年律师）往往会忽视这一点，以为只要在专业知识和技术层面尽职尽责就能赢得委托人的信任，就能达到良好的辩护效果。殊不知，在符合制度规定的前提下，开展必要的人文关怀是辩护人与被追诉人及其亲属建立信任关系的基础，这种信任关系会直接影响辩护活动的有效展开。就此而言，提升与当事人的共情能力，敏锐感知当事人的心理状态，尤其是深切理解每个案件对当事人的生活乃至人生的影响，无疑是每一位律师应当持续重视的必修课。

早在二十多年前，“程序性辩护”概念已经为我国理论界提出，相关讨论一直没有中断，程序性辩护始终是刑事诉讼法学的重要研究主题。理论界对这一问题的研究不断深入，体系化程度也日益提升，助推着程序性辩护在实践中的广泛运用。然而不可忽视的是，理论界的知识供给与实务界的知识需求还存在一定距离，实务界更为期待具有实操性的知识供给。受制于缺乏实务经验，理论界在实操知识的供给上存在明显短板。相较于此，法律实务工作者有比较优势，更能细致入微地知晓和把握程序性辩护的操作细节，以及其中蕴含的复杂考量。程序性辩护涉及程序环节多，每一个环节都有不少的具体问题焦点和攻守辩护策略，许多问题或策略还是实体与程序交织，如果不是置身诉讼场域之中，旁观者几乎很难洞察其中的微妙之处。在这个意义上，《程序性辩护的道与术》一书很重要的智识贡献正在于让读者可以在经验层面上，直观地感受程序性辩护的具体展开方式，尤其是其中的痛点和难点。

在这本书出版之前，娄律师还出版过《程序性辩护》一书。相较于前一本著作，《程序性辩护的道与术》增加了100多个成功的程序性辩护案例，以案例精析为导向，力争更贴近实践。当然，这本书不仅重视在经验层面阐明实操方法，还注重以实务经验为基础提炼和分析基础性问题，刻画中国程序性辩护的实践面相及其内在机理，从而实现理论与实务的跨界融通。在全书的具体行文中，理论基础与实务操作是密切相联的，而非彼此分离。之所以如此，根源在于作者对基础理论问题的阐释，并不是从既有的理论观点出发，而是以在大量实务经验中感受的问题作为出发点，在辩护实践中提炼理论主张。例如，书中对程序性辩护所作出的定义，一方面来自与既有理论观点展开对话，另一方面更是源于自身在刑辩实务中体察到的实际问题。在刑事诉讼中，程序性辩护的概念和范畴会影响辩护人对辩护事项的准确把握，很多律师由于未能恰当地理解概念，有时就并未意识到从事的许多辩护工作是程序性辩护，以至于认为只有在审判阶段申请非法证据排除或者针对程序违法提出异议才属于程序性辩护。又譬如，作者对程序性辩护的价值、原则的阐释，都是既来自于实践操作，又是对实践操作的总结提升，能够为程序性辩护的具体展开提供方法论引导，有助于灵活地设计辩护方案和运用辩护策略。

程序性辩护极具综合性，与刑事诉讼各环节密切相关，与实体法和程序法都紧密相联。这本书在理论与实务上的融通所折射出的是，对刑事诉讼全过程以及实体法与程序法深层关联的综合把握。这种融通以及综合把握与作者经历的学科训练密不可分。娄律师先后接受刑事侦查学、刑法学、刑事诉讼法学等学科的熏陶，多学科的经历塑造了她看待问题的丰富视角。其中，刑事侦查学培养了对侦查阶段关键环节以及细节问题的敏感性，刑法学塑造着重视实体问题的认知取向，而刑事诉讼法学则将程序性思维刻入案件办理的每个环节。对于法律人而言，综合或融通的专业学科视角十分必要，有助于形成精到、有效的办案思路。在程序性辩护上是这样，在案件办理的其他问题上也是如此。也许这正是法律人的智识魅力所在。

对于法律实务工作者而言，在办理案件的同时，结合实务经验出版著作、发表文章，已经成为表达法律见解、推动法律普及的一种重要方式，也正在潜移默化地成为法学智识提炼的一种重要进路。在“传输”和“转化”法律知识的过程中，法官、检察官、律师等法律实务工作者的角色不再仅限于知识的单向度接受者，而是在一定程度上成为法学智识的创造者和传播者。相较于学者，法律实务工作者对法律实施过程有着更为直观且全景式的了解，对社会运行各个方面有较为直接也更为综合的体察和把握，对于法律问题也会形成独特的认知视角和感知维度。这些无疑都构成法律实务工作者在法学智识生产和运用上的优势。无心插柳柳成荫。可以预见并且值得期待的是，在不久的未来，更多在理论与实务之间、不同法律业务领域之间跨界的优秀研究成果会产生于法学院之外的“无形学院”，为法学智识提供另一种可能。