刘亚元：工程总承包项目中暂估价部分招标豁免的合规边界与风险辨析——兼论“采购人自行完成”条款的误读与正解

工程总承包项目中，达到依法必须招标规模标准的暂估价部分，其采购活动应受《招标投标法》及其配套法规的严格规制。实践中，一种观点认为：总承包人应被视为暂估价部分的实际“采购人”，若其自身拥有相应的建设、生产或提供能力，即可适用《招标投标法实施条例》第九条第二项“采购人依法能够自行建设、生产或者提供的” 之规定，从而豁免招标义务。

我们认为，此种解读割裂了招投标法律体系的整体性，容易在项目执行中埋下合规隐患。

判断前述观点能否成立，必须将相关条款置于整个招投标法律体系及国家关于工程总承包的政策框架中，进行一致性、整体性解读。

1. “采购人”主体的特定性：不适用于作为合同乙方的总承包人

《招标投标法实施条例》第九条第二项中的“采购人”，必须结合《招标投标法》的立法本意与基本法律关系进行界定。在招投标法律关系中，“采购人”特指项目的建设单位或项目法人（即发包人/甲方），是启动招标程序、支付合同价款的权利义务主体。总承包人则是通过公开竞争程序被选定的合同相对方（乙方）。两者的法律地位、利益取向及责任承担均截然不同。因此，该豁免条款的赋权对象是且仅是项目业主（建设单位），旨在处理业主自身能力与项目需求的关系，而非赋予总承包人规避二次招标的权利。

2. 专门性政策规定：暂估价部分已被明确排除在一般豁免范围之外

《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第三条第（三）款明确规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”

此条款含义清晰：

一般规则：工程总承包单位对其承包范围内的专业业务享有直接发包权。

特殊例外：对于以“暂估价”形式纳入总承包范围，且依法必须进行招标的部分，上述直接发包权不适用。

值得注意的是，国办发〔2017〕19号文件作为国家层面的专门性政策，其规定具有明确的指向性和强制性。该条款实际上为暂估价部分的招标设定了一道“强制闸口”，其效力优先于对一般性豁免条款的扩大解释。后续国家发展改革委、住房城乡建设部等部委的规范性文件亦反复重申此原则。

3. 规范效力层级：“依法必须招标”的强制性优先于选择性豁免

从法律适用逻辑看，“依法必须进行招标”（《招标投标法》第三条）是基础性、强制性法定义务。而《招标投标法实施条例》第九条所列情形属于法定的例外豁免条款。在解释与适用上，强制性规定应当优先。对于暂估价部分，一旦其达到国家规定的规模标准，其“必须招标”的属性已被国办发〔2017〕19号文等专门政策所确认和强化，这构成了一个特殊规则，从而在原则上关闭了直接适用“采购人自行完成”等一般豁免条款的空间。

允许总承包人以其“能够自行完成”为由直接承接暂估价工作，将引发多重法律与监管风险，违背招投标制度的根本宗旨。

1. 实质规避招标，破坏市场竞争秩序：此举将使总承包人可能通过关联交易，将利润丰厚的核心设备、材料或专业工程“内部消化”，实质上规避了法律要求的二次公开竞争，排挤了潜在合格供应商，违反了《招标投标法》保障公平竞争、提高经济效益、保证项目质量的立法目的。

2. 削弱投资控制，增加国有资产与公共利益风险：在使用国有资金或涉及公共利益的政府投资项目中，暂估价部分常是关键设备、重要材料或主体工程之外的核心内容，是投资控制的重点。强制招标是确保采购价格公允、质量可靠、防止利益输送、保障国有资产安全的核心制度防线。允许总承包人自行决定，将架空建设单位对关键成本环节的监督与控制，极易导致投资失控。

3. 面临合同效力争议、行政处罚及审计问责风险：如按豁免招标操作，相关的分包合同或采购协议可能因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效。在政府投资项目审计口径严格的背景下（如“结算以审计为准”引发的系列争议），此类操作将面临极高的审计风险。审计机关可依据《招标投标法》及国办发〔2017〕19号文等规定，将其认定为规避招标行为，导致合同价款被核减、要求重新招标，并对相关责任单位及人员进行追责。

为彻底规避上述风险，确保项目全周期合规，对于依法必须招标的暂估价部分，建议采取以下路径：

1. 依法单独组织招标：必须依据《招标投标法》及配套法规，就该暂估价部分单独履行完整的招标程序。这是最规范、风险最低的方式。

2. 探索联合招标模式：可采用由建设单位（业主）牵头、工程总承包单位作为联合招标人的方式组织实施。此模式既确保了招标程序的合法性与权威性，又能让总承包人深度参与技术标准制定、供应商资格审查和评标过程，便于其后续的施工协调与管理，实现程序合规与效率管理的平衡。

3. 合同预先明确，强化过程留痕：在签订工程总承包合同时，即应对暂估价部分的具体范围、实施方式（是否招标）、各方在招标中的权责分工、费用承担以及未来签约主体等作出清晰、无歧义的约定。招标全过程应完整留存公告发布、文件审核、开标评标记录等证据链，以备审计或监管核查。

综上，以总承包人“自身能够完成”为由主张豁免暂估价招标的观点，缺乏坚实的法律与政策基础，是对相关条款的误读。在国办发〔2017〕19号文等专门性政策的规制下，依法必须招标的暂估价部分，其招标程序具有不可逾越的强制性。

招投标制度的生命线在于公开、公平、公正的竞争。对于暂估价这一直接影响项目投资核心的环节，任何试图绕过法定程序的尝试，都构成项目全周期中的高风险点。这不仅关乎单一合同的效力，更关系到国有资金的安全、市场竞争秩序的维护以及项目各方法律责任的清晰界定。

因此，我们建议，建设单位与工程总承包单位均应摒弃侥幸心理，在项目前期合同策划阶段即对此予以明确，严格依法组织暂估价部分的招标工作（或采用联合招标等合规变通方式），并将相关程序、责任在合同中固化。唯有坚守合规底线，方能保障项目行稳致远，避免在未来陷入合同争议、行政处罚或审计问责的被动局面。