江志杰：指示交付型二手购私案的刑法适用与辩护思路

刑法第一百五十五条第（一）项规定：“直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的”行为以走私罪论处，换言之，该规定将直接向走私人非法收购行为拟制为走私罪，其系“间接走私”的核心条款。根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》〔法（2002）139号〕（以下简称《走私意见》）及司法裁判规则，该条款适用必须同时满足交易主体直接性、链条唯一性及主观明知性。

其一，必须是第一手交易。所谓“购私”行为即为购买走私货物、物品的行为，而“一手购私”是指直接向走私人购买货物、物品的行为，二手、多手或转手等后续的购私行为一律不属于“一手购私”，均应排除适用。

其二，指示交付不改变交易相对方。依据《民法典》物权编第二百二十七条规定：“动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”根据该条文可知，指示交付系交付方式的变通，其核心是不变更买卖合同主体，买卖合同仍然由原转让人和受让人签订，双方的权利义务关系无变更，仅交付上通过第三人实现。二手购私者的合同相对方为一手购私者，而非走私人，其未与走私人形成直接交易合意。

其三，汇率折算不具有定罪关联，不能据此认定具备走私故意。外币结算、汇率换算仅为计价与支付手段，是跨境贸易常见结算方式，不能反向推定二手购私者“直接向走私人购买”或具备“走私故意”。

据此，指示交付与二手购私行为，在法律规范层面并不满足刑法第一百五十五条关于“一手购私”的构成要件，不得据此认定走私罪。

走私犯罪与其他刑事犯罪关于共犯的界定不同，刑法第一百五十六条规定，与走私罪犯通谋并提供帮助的，以共犯论处。而《走私意见》第十五条则进一步详细阐述了关于刑法第一百五十六条规定“与走私罪犯通谋”的理解问题，即通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意，并规定下列两种情形可以认定存在“通谋”行为：“（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；（二）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。”简言之，根据上述法律及司法解释规定，“通谋”需满足事先或事中形成共同走私故意、存在意思联络、实施分工配合。而回归具体案件，在走私人与一手购私者未到案、无证据证明二手购私者参与通谋的场景下，需具体辨析以下三个问题：

第一，直接交货不等于通谋。指示交付的交易方式系履行一手购私合同的走私人与一手购私者的双方履约行为，作为二手购私者而言，其仅直接接收了走私人的货物、物品，并无直接证据证明二手购私者参与走私策划、资金安排、通关操作。

第二，主观明知不等于共同故意。明知是走私货物而收购，仅满足“赃物明知”，不等于与走私人形成走私合意。

第三，证据不足的法定效果。无聊天记录、资金往来、共谋沟通、分工指令等客观证据，不能以推定替代证明，不符合刑事诉讼法关于“案件事实清楚、证据确实充分”的定罪标准。

综上，笔者认为在主犯未到案，关键证据链条断裂时，径直认定二手购私者为走私犯罪共犯，从走私人向二手购私者直接交货的行为直接推定“主观明知”问题，该推定实质上将主观要件形同虚设，属于典型的客观归罪，违背罪刑法定与主客观相统一原则。

其一，事实存疑。走私人与一手购私者等关键人员均未到案，客观、主观证据并不充分，无法核实交易层级、合意内容、资金流向、货物归属，全案事实处于事实无法查清、真伪不明状态。此时，应当坚持存疑有利于被告人原则，认定被告人不构成犯罪。

其二，证据断裂。仅有二手购私者收货、付款、汇率折算等片段交易证据，无法形成完整闭合的走私犯罪证据链条。

其三，规则适用。依据证据裁判原则，不能排除“二手买卖”合理怀疑时，应当作出对被告人有利的认定，不得降格适用民事证据优势标准，即“高度盖然性”。具体而言，在案证据中并无法排除二手购私者是从一手购私者处购买货物的合理怀疑，依法不应判定为走私普通货物、物品罪。

综上所述，汇率折算仅为计税与支付事实，属于交易过程中的技术性操作，其反映的是货币价值体系的换算关系，与走私故意、直接交易无必然因果关系，不能作为定罪核心证据。在事实存疑且无法排除合理怀疑的情况下，应当作出有利于被告人的判决。

实践中，在二手购私者与走私人及一手购私者之间不存在通谋且非一手购私的前提下，二手购私者的行为应准确评价。

其一，其收购行为不构成刑法第一百五十五条规定的间接走私。二手购私者并非直接向走私人收购，与走私人之间并不存在买卖合同关系，其中存在的货物交付方式，即指示交付并不改变交易层级。

其二，其收购行为不构成刑法第一百五十三条规定的走私实行犯。二手购私者并未实施《中华人民共和国海关法》（2021修正）第八十二条、第八十三条、第八十四条之规定的通关、伪报、藏匿等走私实行行为。

其三，其收购行为不成立刑法第一百五十六条规定的共犯。因并无通谋证据，二手购私者与走私人及一手购私者之间缺乏共同故意与意思联络。

其四，其收购行为仅可能符合刑法第三百一十二条关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定，或者是刑法第一百九十一条关于洗钱罪的规定。有学者观点认为，二手购私者如主观上明知购买的货物为走私货物，应以洗钱罪定罪处罚。此时，再根据二手购私者是否存在认识错误区分，如出现具体认识错误，则构成洗钱罪；出现抽象认识错误，则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。若上述证据仍不足，则应作无罪处理。

综上，笔者认为在个案辩护中应坚决切割二手购私不等于一手购私；指示交付行为并不等于直接交易；明知赃物也不等于走私通谋；汇率结算更不等于实施的走私实行行为。辩护人有义务充分向办案机关阐释上述区别，以此维护被告人的合法权益。

辩护人应当紧扣刑法第一百五十五条“直接向走私人非法收购”要件，充分引用司法解释与指导案例，准确界定“一手购私”与“二手购私”的法律定性差异，明确二手或转手不适用间接走私规定。

以指示交付不改变合同主体与交易性质的核心特征，否定“走私人向二手购私者直接交货等于二手购私者直接向走私人购买”的错误逻辑，即辩护人应当强调即便货物是由走私人直接交付给二手购私者，如果二手购私者合同交易的相对方并非走私人本人，则仍然属于典型的间接交易。具体论证如下，首先二手购私者是与一手购私者之间存在签订合同、支付货款的交易行为，而非直接与走私人建立合同关系；其次，走私人向二手购私者直接交货属于其履行一手购私者的指示，而并非代表二手购私者与走私人之间的买卖合意。

以无通谋、无意思联络、无分工、无合意为核心，主张不符合刑法第一百五十六条规定的共犯成立条件。具体论证如下，首先二手购私者并未参与走私犯罪行为的策划、分工；其次，在走私犯罪的过程中，二手购私者并未与走私行为人达成走私合意；再次，二手购私者仅存在收购行为，并未在走私犯罪过程中担任存在特定功能的角色；最后，二手购私者可能存在知晓收购货物非法的情况，但不等于通谋。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）（法释〔2021〕1号）第一百四十条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据形成完整的证据链；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验”，因此，辩护人应当指出主犯未到案导致走私行为的实施方式、实施主体、主观故意等核心事实并无法查实所导致的案件事实不清、证据不足，无法形成完整证据链条及排除合理怀疑，应当适用“存疑有利于被告人”原则。

剥离汇率折算与走私定罪之间的关联关系，充分说明其仅为计价方式与交易技术手段，实质上并不具有刑法评价意义。

辩护人可以根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十四条、十七条、二十三条；《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018修正）第一百四十八条及第一百七十五条规定，对税款计核、货物属性、交易主体等关键事实申请排除非法证据、重新鉴定、补充侦查。就重点申请补充侦查的方向有以下几个参考，第一，如走私人或其他同案犯到案后，应调取其供述，审查是否具有意思联络、通谋情况存在；第二，调取完成货物交易证据链条证据，例如采购合同，物流单据等。

刑法第一百五十五条的“一手购私”具有严格规范边界，指示交付并不能突破该法定门槛；走私共犯应当以“通谋”为核心，在主犯未到案、无意思联络证据时，不得推定共犯成立。二手购私者的外币结算与汇率折算，仅为交易外观，不具有定罪功能。我们应坚守罪刑法定、证据裁判、主客观相统一，将案件从刑法第一百五十三条及第一百五十五条的走私重罪中剥离，在事实不清、证据不足时坚决主张无罪。