李云舒等：棋局未定，争点待解——医保基金监管争议实务观察之二

《监管条例》第三十八条以“造成损失金额”作为责令退回和罚款的计算基数，但何为“损失金额”，《监管条例》并未界定。在执法实践中，相当数量的行政处罚决定将“违规金额”——即违规项目涉及的医药费用总额——直接等同于“医疗保障基金损失”，并据此同时计算责令退回的金额和罚款的基数。

在按项目付费且医保基金按固定比例全额支付的简单情形下，违规金额与基金实际支出的差距或许不大。但在分值结算、DRG/DIP付费等复杂支付方式下，情形截然不同：医保基金对定点机构的实际拨付金额往往显著低于违规项目的费用总额。将前者等同于后者，不仅缺乏事实基础，也可能导致处罚畸重。

分值结算与按病种付费等支付方式改革，使医保基金的拨付逻辑由“按项目全额支付”转向“按病种、按分值打包结算”。在打包结算下，定点机构最终获得的医保基金拨付款，受到起付线、报销比例、分值系数、年度质量保证金预留等多重结算参数的影响。这些参数的作用方向是结构性的——其中部分扣减依协议约定不存在年度补拨机制。换言之，在这类结算机制下，违规项目的审核确认金额，与医保基金对定点机构的实际支出之间，存在结构性差距。

差距的存在引发了规则适用上的疑问：如果行政机关以审核确认金额全额作为“基金损失”并据此计算罚款，处罚基数事实上超过了基金的实际支出，与过罚相当原则之间的紧张关系如何缓解？这一问题在《监管条例》层面尚不清晰，正是《实施细则》第三十五条试图回应的核心议题之一。

围绕“违规金额”是否当然等同于“医保基金损失”，实务中已积累若干处理样本，但裁判与处罚思路并不统一。

一种思路是将“违规金额”径直作为“基金损失”。此类处理中，行政机关以检查中查实或医保系统记录的违规金额作为责令退回与罚款的计算基数，未就实际拨付情况另行审查；法院亦多予认可。如（2023）内0203行初XX号案，行政机关按违规金额责令退回并处一倍罚款，法院认为该处罚“事实清楚，证据确凿，法律法规适用正确，处理及处罚适当”，对原告的撤销请求不予支持。行政处罚层面，粤医保罚决字〔2022〕第X号、穗医保罚字〔2023〕第AXXX号、穗医保罚字〔2023〕第BXXX号等决定，亦大致采用“以违法金额或涉及总费用作为基金损失额”的算法。其共同特征在于：违法行为成立、违规金额查实之后，未单独审查实际拨付情况，即将违规金额直接作为损失金额并据此量罚。

另一种思路则将“违规金额”与“基金损失”作为两个事实问题分别审查。 如（2022）云2503行初XX号案，行政机关在处罚时已将“造成损失的医疗保障基金”区分为“已拨付”与“未拨付”两部分，仅就已拨付部分责令退回并按一倍量罚，法院在判决中支持了这一处理。该处理方式实际上承认：违规行为对应的“涉案金额”与医保基金实际支出的“损失金额”并非同一事实。笔者亦在代理实务中观察到法院采取此种审查路径的实例。

值得注意的是，在DRG/DIP支付方式改革背景下，上述分歧的实践影响进一步放大。在以分值系数结算或按病种分值付费的地区，违规金额与医保基金实际支出之间通常存在显著差距：剔除涉嫌违规项目费用后，医院应获得的医保基金支付总额未必相应减少。在此结算机制下，即使存在串换项目、超标准收费等情形，也未必造成等额的基金损失。这使得两种思路的分歧不再停留于概念辨析层面，而直接关涉处罚基数能否成倍偏离实际损失的现实问题。

如本系列第一篇文章所述，《实施细则》第三十五条采取了“排除法”的立法技术：第一款规定“医疗保障基金损失按项目认定”；第三款明确“违法行为导致后续发生的符合规定的医药费用因起付线、分段报销比例等结算因素变化而增加的医疗保障基金支出，不计入医疗保障基金损失”。条文本身并未正面定义“基金损失”的含义，但通过排除“因结算因素变化而增加的支出”，已经暗含了一个前提：基金损失应当以医保基金的实际支出变动为衡量标准，而非违规项目的费用总额。此前公开征求意见的《实施细则（草案）》第四十三条曾明确将“医疗保障基金损失”定义为“因违法行为造成医疗保障基金支出的增加额”，正式稿虽未保留这一正面定义，但新闻发布会上国家医保局规划财务和法规司负责人在解读时仍指出，应“将‘因违法行为导致基金多支出的部分’认定为基金损失”。综合条文的排除规则、征求意见稿的定义以及发布会的解读，可以合理推导出：基金损失的计算应以医保基金因违法行为而实际多支出的金额为基准，而非违规项目的费用总额。

第三十六条以“申报+拨付”双要件确定基金损失的时点——只有当违法行为涉及的费用经申报且对应的基金拨付到定点机构时，才构成基金损失。这进一步印证了“未拨付则无损失”的逻辑。

不过，第三十五条第五款授权国务院医保行政部门另行制定“具体计算办法”，包括“医疗保障基金损失金额计算公式”。在该计算公式出台之前，各地执法机关如何计算基金损失，“按项目认定”与分值结算、DRG/DIP等打包付费方式之间如何衔接等问题有待观察。

《监管条例》第十五条明确禁止定点机构“串换药品、医用耗材、诊疗项目和服务设施”。从文义解释来看，“串换项目”的核心含义应当是以未实际提供的项目替代已实际提供的项目进行医保申报和结算。其与“超范围执业”是两个不同的概念：前者属于医保结算违规，核心特征是“以此充彼”；后者的核心特征是开展超出执业许可登记范围的诊疗活动。两者在事实基础、法律性质和处罚依据上均不相同。

从既往的行政处罚实践来看，典型的“串换项目”行为包括：将非医保目录药品串换为目录内药品进行报销；将保外项目串换为保内项目计费；将实际未使用的高价耗材申报结算等。这些情形的共同特征是存在“真实提供的服务A”与“申报结算的项目B”之间的不一致，且B的费用标准高于A或A本不属于医保支付范围。

然而，在执法实践中，“串换项目”的认定范围有扩大化的倾向。部分案件中，即便定点机构确实实际提供了所申报的服务，仅因监管机关认为该服务“不属于本机构业务范围”或“不应由本类型机构提供”，即被认定为“串换项目”。这一认定逻辑已经偏离了“以此充彼”的文义核心。

一类典型的争议场景涉及专科医院在医保结算中所申报的诊疗项目，与监管机关认为其“机构类型对应的项目范围”之间的对应关系。实务中存在这样的情形：专科医院根据患者实际病情开展了某项通用类诊疗服务（如分级护理、康复治疗等通用类目下的项目），并按实际开展的项目向医保申报结算；监管机关则以“专科医院仅能开展专科类对应项目”为由，将该申报行为认定为“串换诊疗项目”——即以“通用项目”之名串换了本应申报的“专科项目”。

此类认定可能存在规范、事实、概念三个方面的问题。从规范层面看，相关诊疗项目规范性文件（如卫生行政部门制定的护理、康复等分级原则）通常包含“专科医院、中医医院和其他类别医疗机构参照执行”的衔接条款，并未将通用类项目的开展资格限定于综合医院。从事实层面看，如果定点机构确实根据患者病情提供了相应服务，并非以未提供的服务套取费用，将实际提供的服务定性为“串换项目”，事实基础并不充分。从概念层面看，“机构类型与服务项目对应关系”的争议，本质更接近医疗行政管理层面的“超范围执业”问题——其法律后果和处罚依据，与医保领域的“串换项目”存在制度区分，混合适用可能导致法律责任的错配。

《实施细则》第二十三条将“高套或低编病种编码”纳入了《监管条例》第三十八条第七项的涵射范围，但对于“串换项目”的内涵边界并未进一步明确。这意味着以下问题仍然悬而未决：

第一，“串换项目”是否要求以“未实际提供申报项目”为前提？如果定点机构确实提供了所申报的服务，仅因其机构类型与该服务之间的对应关系存在争议，是否构成“串换项目”？

第二，“串换项目”与“超范围执业”应当如何区分？前者属于医保结算层面的违规行为，后者属于医疗行政管理层面的问题。如果不加区分地以“串换项目”定性并适用《监管条例》第三十八条的处罚，可能导致法律适用的混淆。

实务中一个值得关注的现象是：同一定点机构在不同层级、不同时间的检查中，可能针对同一时期的同一行为获得截然相反的结论。一类典型情境是：定点机构在地市级医保部门此前进行的年度检查中获得“未发现”违规的结论，且该次检查所列检查项目明确覆盖了某一类违规行为；但在后续上级部门组织的飞行检查或交叉检查中，对同一时期、同一行为被认定为存在违法情形，行政机关据此作出行政处罚。

这种“同事实、异定性”的矛盾在医保监管领域并非个例。其形成原因可能多元：不同检查机关的人员构成、专业背景、检查方法和侧重点存在差异；监管口径在执行层面随政策调整而变化；个别情形下也可能涉及前期检查的疏漏。但无论原因如何，从行政相对人的视角看，这种结论反转都引发了两个层面的法律问题：一是信赖利益保护——定点机构基于行政机关此前的检查结论产生了合理信赖，后续推翻前期结论并据此施以处罚，是否需要对前期信赖给予适当保护？二是主观过错——如果定点机构基于此前检查结论合理地认为自身行为合规，能否据此主张不具有主观过错？

信赖利益保护是行政法的基本原则之一。在本文讨论的情境中，其适用逻辑如下：行政机关此前的检查行为构成了一种公权力的意思表示——即在检查范围内未发现定点机构存在违法行为。定点机构基于这一意思表示产生了“自身行为合规”的合理信赖，并据此继续按照既有模式开展医保结算。后续行政机关推翻前期检查结论并据此施以处罚，如果不对此前的信赖给予适当保护，将损害行政行为的稳定性和可预期性。

当然，信赖利益保护原则并非绝对。如果定点机构通过隐瞒、伪造等手段导致前期检查未能发现问题，则不应享受信赖保护。但如果前期检查是由行政机关主动实施的、检查项目明确覆盖了后续被认定的违法行为类型，且定点机构并未实施任何妨碍检查的行为，则信赖保护的基础是成立的。

与此密切相关的是主观过错问题。《行政处罚法》第三十三条第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

在类似场景下，当地医保部门检查未发现串换行为，则定点机构据此合理地认为自身行为合规，从而不存在串换的主观故意或过失。需要进一步讨论的是，《实施细则》第二十八条建立的骗保推定规则与《行政处罚法》第三十三条第二款之间的关系。第二十八条以“应当认定为”的措辞设定了一项强制推定，条文本身并未设置“证明除外”机制。但《行政处罚法》作为法律，其效力高于作为部门规章的《实施细则》。《行政处罚法》第三十三条第二款的“无主观过错不处罚”原则，在法律位阶上应当优先适用。从新闻发布会的解读来看，国家医保局在阐述推定规则时也是以《行政处罚法》的客观推定原则为依据的。因此，笔者倾向于认为，即使在第二十八条的推定规则下，当事人仍然可以援引《行政处罚法》第三十三条第二款进行抗辩，但需要提供“足以证明”没有主观过错的证据——而非仅仅提出“合理怀疑”。行政机关此前检查记录中的“未发现”结论，究竟能否达到“足以证明”的标准，有待司法实践进一步检验。

《行政处罚法》第三十六条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”

在医保基金监管领域，追诉期间问题的核心在于起算点的确定。以立案调查之日为基准倒推两年，则立案之日前超过两年的违法行为原则上不应纳入处罚范围。然而，实务中部分行政处罚决定将计算违法所得的期间向前追溯数年，跨度远超两年。

需要注意的是，《行政处罚法》第三十六条第二款规定“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”在医保基金使用领域，定点机构在较长时间段内反复出现同类型的违规申报，行政机关一般会主张该行为构成“连续状态”，将追诉期间的起算点推迟至行为终了之日。

按照行政法与刑法的通行理解，“连续违法”（连续犯）通常是指基于同一或概括的违法（犯罪）故意，连续实施数个独立的、性质相同的违法（犯罪）行为；其成立并不以行为指向同一相对人或同一具体客体为必要——多次向不同对象贩卖违禁品、对不同被害人多次实施同类型诈骗等，均属典型情形。“继续违法”（继续犯）则是指一个违法行为本身在时间上持续存在的状态，如非法拘禁、非法营业等。

对应到医保监管领域，定点机构基于相同的运营或申报模式，在较长时间内对不同患者、不同就诊事项反复实施同类型违规申报（如对同类项目反复串换、对同类标准反复超收等），通常符合“基于同一概括故意、连续实施同类违法行为”的特征，行政机关将其整体认定为连续违法、从行为终了之日起算追诉期间，具有较为充分的论证基础。仅以“每次申报对应不同患者、不同费用、彼此事实独立”为由主张追诉期间应当分别起算，论证空间相对有限。

当然，连续违法的认定并非毫无边界。在具体案件中，违法行为是否确实贯穿被指控的全部时间段、期间是否存在足以中断连续性的客观事由,以及违法行为的密度和情节在不同时间段是否存在显著差异等，都可能影响最终的认定结论以及量罚的轻重。这些问题均需结合个案证据具体分析。

《实施细则》第四十条在界定“初次违法”时使用了“两年内”（涉及生命健康安全的为“五年内”）的期限，与《行政处罚法》第三十六条的追诉期间形成一定呼应，但二者属于不同的制度范畴：前者解决的是“首违慎罚”的适用问题，后者解决的是能否处罚的期限问题，不应混淆。

在医保基金监管实践中，定点机构在行政处罚立案前主动退回涉嫌违规款项是一种常见的合规应对方式。在飞行检查或交叉检查之后、行政处罚程序启动之前，机构主动向医保经办机构退回全部或部分相关款项的情形屡见不鲜。问题在于，这一主动退回行为在法律上产生何种效果——能否构成“及时改正、消除危害后果”从而适用不予处罚？或者至少作为从轻、减轻处罚的情节？这是定点机构合规决策中的高频问题，但《监管条例》层面规定不甚明确。

《实施细则》在两个条文中对“已退回”的法律意义作了制度安排。

第三十九条将“轻微不罚”分解为三个要件：违法行为轻微（未造成基金损失或损失金额较小）、及时改正（主动或在期限内退回违法行为所造成的基金损失）、没有造成危害后果（未造成基金损失，或造成损失但已主动退回且未造成不良社会影响）。

第四十条将“首违慎罚”的条件明确为：定点机构在本统筹地区两年内第一次实施同一性质违法行为；危害后果轻微（损失较小且已追回，未造成重大不良社会影响）。

从条文的规范结构看，“已退回”或“已追回”是两条规则共同要件之一，但本身不构成充分条件——还须同时满足“损失金额较小”“未造成不良社会影响”等其他要件。这意味着，对于损失金额较大的案件，即使主动退回，仍难以达到“轻微”标准，不予处罚的适用空间相对有限。

即便不能适用不予处罚，主动退回作为从轻或减轻情节的法律效果是确定的。

《行政处罚法》第三十二条规定“主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当从轻或者减轻行政处罚”——条文使用“应当”而非“可以”，意味着这是行政机关的法定义务，而非自由裁量。《规范医疗保障基金使用监督管理行政处罚裁量权办法》第十四条同样将“主动消除或减轻基金使用违法行为危害后果”列为应当从轻或减轻处罚的情形。部分省份的《医保行政执法减免责清单》还进一步规定了减轻处罚的具体幅度区间。

围绕主动退回，实务中仍存在若干尚未形成稳定结论的问题，主要集中在三个层面。

第一，时间节点的法律意义。立案前退回与立案后退回，在“主动消除危害后果”的认定上可能存在差异，但《实施细则》并未就此作出区分性规定。

第二，退回行为与基金损失认定之间的关系。《实施细则》第三十六条以“申报+拨付”双要件确定基金损失的时点，与第三十九条、第四十条所言的“已退回”之间存在何种制度衔接，仍有待规范层面的进一步澄清。

第三，“首违”的认定尺度。新闻发布会指出，曾因同一性质问题被协议处理过的也不属于“首次违法”，这意味着“首违”的判断不仅以行政处罚记录为基础，还须考察协议处理记录。“同一性质”的具体范围、跨统筹地区记录的互认等问题，目前尚无统一标准。

上述问题的回答，既涉及《实施细则》第三十五条、第三十六条、第三十九条、第四十条之间的内在逻辑，也涉及与《行政处罚法》一般规则的衔接，仍有待后续配套文件、行政复议和司法审查实践的进一步明确。

本文所讨论的五个争议问题，折射出医保基金监管从“框架搭建”转向“精细运行”过程中必然面临的制度张力。“违规金额”与“基金损失”的区分考验着执法的精确性，“串换项目”的认定考验着执法的一致性，信赖利益保护与主观过错的平衡考验着执法的公正性，追诉期间和主动退回的效果则考验着执法的程序正当性。

《实施细则》对这些问题已经提供了方向性的制度回应——基金损失的排除规则和时点认定、“轻微不罚”与“首违慎罚”的标准细化、骗保推定规则的建立等。但正如本文所分析的，诸多具体问题仍有赖于后续配套文件的制定——特别是基金损失金额计算公式的出台——以及行政复议机关和人民法院在个案中的司法审查。

（本文为“医保基金监管争议实务观察”系列之二。）