姚辉：海南离岛免税“套代购”走私行为之刑法规制与辩护

“套代购”包含两种明确的违法形式：一是“套购”，指组织利用他人购买离岛免税品的资格和额度购买免税品，并且在国内市场再次销售牟取非法利益的行为；二是“代购”，指利用自己购买离岛免税品的资格和额度为他人购买免税品，同时收取代购费的行为。无论“套”还是“代”，其核心目的均为二次销售牟利，完全背离了离岛免税政策“自用”的根本原则。

从刑法实行行为的角度看，套代购并非合法的民事委托代理。其完整行为链——确定商品、出资、招募“人头”、离岛提货、二次销售——每一个环节均指向同一核心目标：使本应补缴关税的免税商品，未经海关许可并补缴税款，最终流入国内市场。这完全符合《中华人民共和国海关法》第八十二条对走私行为的定义，即“逃避海关监管，运输、携带、邮寄依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的”，以及2025年11月1日实施的《中华人民共和国海关对海南离岛旅客免税购物监管办法》的第十七条相关规定，“离岛旅客有下列情形之一的，由海关按照相关法律法规处理，且自海关作出处理决定之日起，3年内不得享受离岛免税购物政策，并可依照有关规定纳入相关信用记录：（一）以牟利为目的为他人购买免税品或将所购免税品在国内市场再次销售的；（二）购买或者提取免税品时，提供虚假身份证件或进出境证件、使用不符合规定身份证件或进出境证件，或者提供虚假离岛信息的；（三）其他违反海关规定的。”即以牟利为目的为他人购买免税品或将所购免税品在国内市场再次销售的，3年内不得享受离岛免税政策，并可依照有关规定纳入相关信用记录。

套代购行为在法律评价上是一个整体行为，其本质是利用了国家离岛免税政策——对乘飞机、火车、轮船离岛旅客实行限值、限量、限品种免进口税购物的规定——逃避了海关监管，偷逃了应缴纳的关税、进口环节增值税和消费税。有观点认为购买后的免税品已不属于海关监管货物，但《中华人民共和国海南自由贸易港法》第十一条明确规定，国家建立健全全岛封关运作的海南自由贸易港海关监管特殊区域制度。旅客在购买离岛免税商品后、离岛前，均处于海关监管之下，行为人未经海关同意改变商品的贸易性质，将海关监管下自用的免税商品进行二次销售牟利，既逃避海关监管，又偷逃应缴税款，是典型的走私行为。

2025年12月18日起施行的海南省人民代表大会常务委员会《海南自由贸易港反走私条例》第十五条明确规定，“海南离岛免税商品按照国家有关规定监管。任何单位和个人不得以牟利为目的，采取下列行为，将已经购买、属于消费者个人使用的离岛免税商品再次销售：（一）组织利用他人离岛免税购物资格和额度分散购买离岛免税商品后销售；（二）利用自身额度购买离岛免税商品后销售；（三）在市场流通环节收购、倒卖离岛免税商品。”这可以得出，任何单位和个人不得以牟利为目的，组织利用他人离岛免税购物资格和额度分散购买离岛免税商品后销售，或者利用自身额度购买后再次销售。这一规定以地方立法的形式固化了“套代购”行为的违法性定位。

套代购行为在特定情形下，由行政违法升级为刑事犯罪，构成《中华人民共和国刑法》第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪。以下从犯罪四要件逐一论证。

走私普通货物罪保护的法益是国家对普通货物、物品进出口的监管秩序及关税征管制度。套代购行为直接冲击了海南离岛免税政策的运行基础，导致国家税款大量流失。套代购行为精准对应了《刑法》第一百五十四条规定的“后续走私”情形：即将“特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利”。海南离岛免税商品属于“特定减税、免税进口的货物、物品”，行为人未经海关许可且未补缴应缴税额将其销售牟利，依法应依照走私普通货物罪定罪处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条，走私普通货物、物品罪的成立及量刑升格，核心取决于“偷逃应缴税额”：偷逃税额在10万元以上不满50万元的，为“数额较大”，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；偷逃税额在50万元以上不满250万元的，为“数额巨大”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；偷逃税额在250万元以上的，为“数额特别巨大”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

在套代购案件中，所有行为人所涉免税商品的偷逃税额将被累计计算。偷逃税额的计量是司法实践的核心技术环节，须依据商品在免税商店的实际成交价格为基础进行核定。

特别提示：关于犯罪未遂与既遂的认定，实践中存在一定争议空间。套代购走私是否以商品实际“二次销售”为既遂要件，抑或商品在提货后被查获即构成既遂？现行司法实践倾向于认为，行为人在免税商店完成购买并提取货物、脱离海关监管区域，即已实现逃避海关监管的犯罪目的，走私行为已经完成，不以实际销售为既遂要件。

走私罪是故意犯罪，要求行为人明知自己的行为逃避海关监管、偷逃税款。实践中，行为人常以“不知是走私”“只是赚取代购费”为由抗辩。对此，刑法理论上的“概括故意”概念具有重要的解释力。

所谓“概括故意”，是指行为人虽对行为的具体细节未必完全明晰，但对行为的整体违法性质和可能造成的法律后果具有认识和放任的心理态度。当行为人明知其组织或参与的行为是利用免税政策进行商品倒卖、资金往来异常、分工明确且有隐蔽手段时，即可认定其对“逃避海关监管、偷逃税款”这一整体违法性具有概括的认识和放任的故意。

2023年以来，海关总署多次通报查处多起“离岛免税代购案”，行为人往往自认为只是“赚点差价”，但因多次代购、货值高、涉税额大，被依法追究刑事责任，部分甚至判处有期徒刑。司法实践中，司法机关对“套代购”走私坚持从严打击态势，存在一定的客观归罪倾向，即很多当事人仅因出借额度、帮忙购物、收取小额佣金，就被推定具有走私故意。这提示辩护律师应重视对行为人主观认知状态的事实查明，在证据层面积极反驳“概括故意”的推定。

套代购走私几乎必然以共同犯罪形式出现，形成“组织者—中间人—具体实施者”的产业链条，其共犯认定须严格依据刑法总则规定。

根据《刑法》第二十五条，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在套代购案件中，只要二人以上基于共同走私的故意，并实施了分工协作的行为，即构成共同犯罪。提供资金、账号、组织人员、安排运输、收购走私货物等行为，均属于为走私犯罪提供“方便”，可以走私共犯论处。

此外，《刑法》第一百五十五条规定，直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，数额较大的，以走私罪论处。这意味着下游收购走私免税商品的行为人同样面临刑事追责风险。

主从犯的区分是量刑的关键。司法实践通常将犯罪活动的发起者、主要出资人、整体组织策划者认定为主犯，按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。仅领取固定报酬、听从指令完成单一环节的参与者（如仅提供额度并完成购买），可能被认定为从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。

如广东省高级人民法院审理的被告人韩某甲、徐某等多人自2021年以来，韩某甲为牟取非法利益，与张某、徐某等货主合谋，组织“水客”套代购海南离岛免税商品进行销售牟利。韩某甲纠集董某、何某甲等人招揽、组织“水客”套代购海南离岛免税商品，由“水客”提货并乘船到徐闻或通过快递邮寄至徐某，韩某甲安排董某、何某甲等人在徐某收集上述海南离岛免税商品后，通过中巴车或者快递寄递、当面交付等方式，交付给张某、徐某等货主，张某、徐某等货主通过本人及家人名下的账号向韩某甲提供的何某甲、何某乙、董某等人的银行账号支付货款。期间，韩某丙、韩某乙等人除了充当韩某甲的“水客”赚取报酬之外，还自行组织“水客”前往海南购买海南离岛免税商品，集货后交由韩某甲卖给张某、徐某等货主牟利。上述被告人违反海关法律，逃避海关监管，结伙利用海南离岛免税政策套代购免税品后进行销售牟利，各人的行为均已构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，韩某甲、程某、陈某甲、张某、徐某是起主要作用的主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚；被判处四年六个月不等的有期徒刑。——引自（2025）粤刑终3XX号刑事裁定书

在三亚中院集中公开宣判的4起案件中，7名被告人利用他人离岛免税购物资格和额度组织、参与套购免税商品后二次销售牟利，法院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，以及自首、坦白、认罪认罚、预缴罚金等法定量刑情节，分别判处有期徒刑三年至八个月不等的刑罚，其中部分被告人被宣告缓刑。海南法院集中公开宣判的9起走私案件中，涉案总金额达四千余万元，17名被告人分别被判处十一年至六个月不等有期徒刑。

特别提示：司法实践中对“人头”或“带货人”是否一律认定为从犯持审慎态度，重点考察其参与程度、获利情况和对犯罪完成的作用。辩护律师应从参与时长、获取报酬方式、是否了解整体犯罪计划等维度，积极构建从犯或罪轻的辩护理由。

2025年是海南自由贸易港封关运作、扩大开放之年。封关运作后，海南自贸港“零关税”水平达到74%，高于RCEP起步水平，“零关税”商品增至约6600个。随着税收优惠政策的进一步扩大，套代购走私的风险与挑战也随之增加。封关后离岛免税“套代购”管控政策暂无变化，海南离岛免税“套代购”走私行为仍是海南自由贸易港建设中的重点防控内容。

目前，司法实践中存在部分争议问题值得进一步探讨：第一，网络化、平台化套代购新型模式的共犯责任界定——通过社交平台招募、线上接单、虚拟支付等新型作案手法，其共犯意思联络的认定标准是否需要调整？第二，不同自贸港区政策差异对定罪量刑的影响——随着更多自贸港区获批设立，不同区域税收优惠政策的差异是否会引发“政策套利”型走私的司法认定难题？这些问题有待司法解释的进一步明确和司法实践的不断积累。

套代购走私是伴随特定区域（如海南自贸港）税收优惠政策而衍生的一种新型违法犯罪形态。从行为构造上看，它穿透了“民事代购”的表象，本质上是逃避海关监管、偷逃国家税款的走私行为；从犯罪构成上看，其完全契合走私普通货物罪的四个要件；从共同犯罪上看，形成了“组织者—中间人—具体实施者”的产业链条，主从犯的认定直接影响量刑结果。作为刑事辩护律师，应当在理解政策背景、把握犯罪构成的基础上，精准识别辩护突破口——无论是偷逃税额的精确核定、主观故意的证据抗辩，还是主从犯的认定争议——均需以事实为依据、以法律为准绳，力求实现罪责刑相适应的司法公正。

随着海南自贸港建设的深入推进和封关运作的全面落实，税收政策体系将不断完善，套代购走私的打击力度将持续加大。市场主体应当认清法律红线，坚决做到不出借个人身份证、离岛凭证和免税额度，不为牟利帮他人代购免税品或组织套购，不在正规渠道之外购买明显低于市场价格的进口商品。唯有诚信守法，方能在自贸港建设的时代机遇中行稳致远。

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