梁嘉颖等：房地产挂靠开发中挂靠方面临的法律风险及实务分析——公司、商业法律服务探索与实践（三）

在分析和研究司法实务裁判案例所反映的案件事实、争议的主要问题、采用的裁判观点与逻辑基础上，可以就房地产挂靠开发案件的主要争议焦点及司法裁判规则等要素构建起如下法律分析框架：

裁判观点及规则：挂靠开发合同因违反法律法规效力性强制规定应认定为无效。合同无效情形下，被挂靠人作为登记产权人合法享有案涉不动产的所有权，实际权益人投入的开发建设资金，由作为最终受益人的被挂靠登记产权人予以返还。

裁判观点及规则：挂靠开发合同违反管理性强制规定而非效力性强制规定，在平等自愿达成的基础上，应认定为有效，在仅涉及挂靠方与被挂靠方内部债权债务关系且能证明挂靠方实际投资、开发、建设的情况下，挂靠方作为实际权益人，有权要求被挂靠方将涉案房产转移登记至挂靠方名下。

裁判观点及规则：不动产的物权以登记公示为生效要件，挂靠人因实际投资建设，对登记于被挂靠人名下的房产所享有的实际权益，在不满足《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》所规定的相关条件时，不能排除被挂靠人的合法债权人针对该房产向人民法院提出的查封和强制执行申请。

不同于“共同投资、共担风险、共享收益”的房地产合作开发，挂靠开发实质上是资质的出借行为，是挂靠方为了规避法律法规所规定的开发资质要求，借用具有相应开发资质的房地产企业名义进行开发的行为。

房地产挂靠开发中，被挂靠方将其具有的开发资质提供给挂靠方使用，房地产项目实际由挂靠方投资并开发建设，挂靠方对其所开发建设的项目“自担风险、自负盈亏”，而被挂靠方则向挂靠方收取资质借用的“挂靠费”或“管理费”。

资质的借用实际就是企业名义的借用。由于挂靠方不具备法律法规所要求的房地产开发资质，因此挂靠项目土地使用权的取得、房地产的开发建设等环节均以被挂靠方的资质和名义对外进行，挂靠项目所在土地的建设用地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、房屋产权证等权利凭证亦均登记于被挂靠方名下。

以资质借用、名义借用为特征的房地产挂靠开发过程，导致事实上的投资开发建设主体与法律上建成房产的所有权主体相互分离，由此产生的实际权益人与不动产产权相分离的权利状态，形成之后矛盾与冲突的基础。而在挂靠项目建成后，挂靠方为了节省交易成本，提高收益，往往也不会及时将建成房产过户到自身名下，而是继续将开发建成的房产登记于被挂靠方名下对外销售与收款，该行为将导致实际权益人与不动产登记产权相分离时间的进一步拉长，由此被挂靠人道德风险、挂靠人与被挂靠人利益分配矛盾的风险、被挂靠人与外部债权人查封执行不动产的风险等随之增加，更进一步增加了矛盾与冲突产生的可能。

由于实际权益主体与法律产权主体的分离，围绕挂靠房地产项目的相关权利，形成了挂靠关系内部与外部不同方向的法律关系，即挂靠人与被挂靠人之间基于挂靠开发协议产生的内部合同关系，以及以被挂靠人作为登记产权人、以挂靠建成的房产为标的与外部第三方之间形成的法律关系。

在挂靠方与被挂靠方的内部合同关系方面。挂靠方与被挂靠方通过挂靠协议方式对挂靠项目的投资、开发、建设、不动产产权归属、项目收益及费用承担等进行了协商与约定。基于挂靠协议的约定及挂靠方实际投资建设的事实，挂靠方是挂靠项目的实际权益人，在该挂靠协议被认定为有效的情况下，挂靠方有权向被挂靠方就挂靠项目的相关权益主张权利。相反，在挂靠协议被认定为无效的情况下，依据法律规定的、合同无效情形时的处理原则及现行司法实务中的裁判逻辑，挂靠方通常只能要求作为最终受益人的被挂靠方向挂靠方返还投资建设的相关款项及利息。

在被挂靠方作为挂靠项目登记产权人对外形成的法律关系方面。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第二百零九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”第二百一十六条第一款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。（与此前的物权法相关规定一致）根据法律规定，被挂靠方通过依法登记取得了挂靠项目的所有权，是不动产登记机关登记公示的所有权人。在法律形式上，挂靠项目不动产产权归属于被挂靠方所有；根据不动产物权登记公示原则，在对外关系中，第三人根据不动产登记机关所登记的所有权主体信息，依据其与被挂靠方之间形成的法律关系对挂靠项目不动产相关权益提出的主张，受到法律的保护，而挂靠方往往无法以实际权益人身份排除此类权利主张。

房地产挂靠开发过程中资质与名义的出借，导致了事实上的实际权利主体与法律上名义权利主体的分离；在挂靠项目开发建成之后、不动产产权登记于被挂靠方名下的情况下，形成了挂靠项目不动产物权法律归属错位的权利异常状态；而在不动产权属错位的情况下，围绕不动产的相关权利形成了内部之间、内部与外部之间不同利益主体之间利益诉求的潜在、本质的冲突。

在挂靠关系内部利益冲突方面，挂靠方是实际权益人，被挂靠方是法律上的“名义”权益人，在内外部环境和条件发生变化的情况下（如房地产价格大幅上涨，被挂靠方主张其因登记而取得争议不动产产权），可能发生被挂靠方与挂靠方同时对挂靠项目不动产产权相关利益同时提出主张，进而导致利益冲突和争议的情况。

在挂靠关系内部和外部的利益冲突方面，围绕不动产相关权利、以被挂靠方的名义在挂靠关系外部形成了对外法律关系，外部第三方基于外部法律关系享有对挂靠项目不动产的相关权利，进而导致挂靠方与外部第三方就挂靠项目不动产相关权利而发生利益冲突和争议的情况。

由此可知，挂靠房地产项目不动产的实际权利人与名义权利人之间权利错位的状态，形成了内部挂靠人与被挂靠人之间、内外部挂靠人与第三方之间对同一不动产标的的权利主张，然而，由于不动产资源利益本身的唯一性和稀缺性，该种内外部法律关系交叠、权利义务交错的法律状态，成为了潜在矛盾与冲突产生的根源。

内外部法律关系和权利冲突之间存在着根本的张力和矛盾，在不同的内外部环境和条件下将呈现出不同状态。通常情况下，在被挂靠方遵守双方挂靠协议约定、承认挂靠方实际权益人身份并配合其进行建成房产的销售与回款时，内外部的权利义务通过被挂靠方的配合与衔接得以顺利实现和履行，随着挂靠开发不动产相关权利的实现，对应的潜在利益冲突风险得以相应消解。但一旦发生挂靠关系的内部争议、被挂靠方债权人申请强制执行挂靠开发的房产，亦或是被挂靠方进入破产清算程序等特殊情况触发时，挂靠开发中本身蕴含的上述根本冲突将会爆发，从而引致各类纠纷、矛盾和争议的产生，进而给挂靠方带来巨大法律风险。

如前所述，挂靠开发前，挂靠方与被挂靠方之间出于各自利益的考量，通过挂靠协议进行了挂靠房地产项目的开发建设；建成后，被挂靠方作为房产初始登记产权人，挂靠方在其配合下将产权过户到自身名下或进行对外销售及回款，挂靠方的实际利益得以实现。然而，在内外部环境或被挂靠方态度发生变化时（如房地产大幅升值、被挂靠方因自身利益在未经挂靠方同意情况下擅自处置挂靠房产、被挂靠方被其债权人申请强制执行、被挂靠方被申请进入破产程序等情况），挂靠方将面临挂靠关系内部发生的争议与冲突。如在“湖北CS房地产开发有限公司与何某某确权纠纷”案【案号：（2012）民抗字第1X号】中，即因房产建成后房地产价值大幅上涨的原因，导致被挂靠方对挂靠开发的房地产产权提出主张进而引发双方之间的纠纷和争议。

对于挂靠关系内部的争议与冲突，争议主要产生于挂靠合同的效力问题，因合同效力不同而产生相应的不同法律后果，挂靠人可能面临合同无效情况下，其对房地产享有的权益“降级为”要求被挂靠方返还所投资款项及利息而失去获得相关投资收益的风险。针对挂靠合同的效力问题，司法实务中对相关法律有不同解读和裁判观点。

1. 挂靠合同因为违反法律法规的规定而被认定为无效

《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第三十条及《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》（以下简称《房地产管理条例》）第五条规定了房地产开发主体的资质和要求，设定了房地产开发主体的资质准入制度。

《房地产管理法》第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”同时，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权纠纷解释》）第十五条则规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”

房地产挂靠开发中，主要包括三种方式：明确为挂靠开发、内部承包经营以及“名为合作、实为挂靠”。司法实务中，法院通常会先基于证据与事实，确定涉案房地产项目本质上是否为挂靠开发，作为合同效力的认定基础。在当前部分裁判案例中，法院基于挂靠开发的事实，认为挂靠开发违反了法律法规的效力性强制性规定，因此依据《民法典》第一百五十三条“关于违反法律、行政法规强制性规定”的法律规定，认定挂靠开发合同无效，进而依据《民法典》第一百五十七条合同无效后法律后果的规定，对挂靠合同无效时挂靠方与被挂靠方的权利义务与责任进行裁判。

“常某、樊某合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督”【 案号：（2020）最高法民申44XX号】及“蒙自HH房地产开发有限公司、王某某合同纠纷再审审查与审判监督”【 案号：（2019）最高法民申25XX号】即属于该种情况。上述两案中，法院均以挂靠开发合同违反法律强制性规定为由认定合同无效，认为被挂靠方作为登记产权人，为挂靠开发的受益方，判决由被挂靠方向挂靠方承担返还挂靠方投资款及相关利息的责任。

2. 挂靠合同基于法律及事实的综合考虑被认定为有效

挂靠开发合同的效力问题，在司法实务中亦有不同的裁判观点。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第三十条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条以及《民法典》第一百五十三条规定，强制性规定应区分为“效力性规定”与“管理性规定”，合同因违反“强制性规定”而无效的“强制性规定”应理解为“效力性规定”。 部分司法裁判案例中，在涉及挂靠方与被挂靠方之间内部的确权争议而需要对涉及借用资质的挂靠开发协议效力进行认定时，审理法院认为挂靠行为属于违法行为，但因违反的是“管理性规定”而并非“效力性规定”，同时在综合考虑诚实信用、公平正义等案件相关情况的基础上，认定挂靠合同有效，进而支持挂靠方提出的请求确认挂靠方对由其所投资和开发的不动产拥有所有权的诉请。

“湖北CS房地产开发有限公司与何某某确权纠纷案” 【案号：（2012）民抗字第1X号】及“阜阳市颍泉区FY小额贷款股份有限公司、夏某某所有权确认纠纷再审审查与审判监督” 【案号：（2019）最高法民申20XX号】中，法院均对挂靠合同作出了有效的认定。

在“湖北CS房地产开发有限公司与何某某确权纠纷案” 【案号：（2012）民抗字第1X号】中，二审法院湖北省高级人民法院在生效判决（最高人民法院对该判决予以维持）中认为：“借用建设工程施工企业资质进行施工法律明确规定是无效的，但现行法律、行政法规对借用房地产开发企业的资质进行房地产开发并无禁止性规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条和《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第五条的规定是倡导性的条款，属市场准入的管理性规定……”，同时指出“CS公司（注：被挂靠方）违反诚实信用原则，不履行合同，且在本案诉讼之前从未对《内部承包协议书》及效力提出过异议，在诉讼之后因房地产市场价格上涨而主张《内部承包协议书》违反了法律规定无效，与事实及我国民法原则不符，不予支持。”

综上可知，在房地产挂靠开发项目中，挂靠方与被挂靠可能就挂靠项目不动产的权利归属问题产生争议，而挂靠开发合同存在被认定为无效的可能，挂靠方面临无法取得不动产物权的风险，在合同无效情况下，其只能要求被挂靠方向其返还投资款项及利息而无法取得房地产投资开发收益；在被挂靠方资不抵债的情况下，挂靠方收回投资款及其利息的权利亦有可能无法实现。

《民法典》第二百零九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”第二百一十六条第一款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”

挂靠开发的房地产项目因不动产登记于被挂靠人名下，被挂靠人是法律上的产权人，且其产权人的身份因不动产登记公示而对外发生效力，挂靠关系外部第三方基于该公示信息而取得的对该不动产相关权利受到法律的保护。在被挂靠人的债权人依据生效判决对被挂靠人财产申请查封和强制执行时，该不动产将作为被挂靠人的可供执行财产而被强制执行，此时外部第三方对挂靠项目享有的权利主张与挂靠人在该项目中享有的实际权益将发生本质冲突，只能通过执行异议之诉的方式予以解决，其中必然涉及内外部权益保护顺位与优先性的问题。

《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（法释[2025]10号，以下简称《异议之诉司法解释》）第十五条规定：“人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，案外人以被执行人已将该不动产向其抵偿债务为由，提起执行异议之诉，请求排除一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：

（一）案外人与被执行人存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届满，案外人与被执行人在查封前已签订合法有效的以不动产抵债协议；

（二）有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当；

（三）案外人在查封前已合法占有该不动产；

（四）非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。”

根据当前司法实务中司法裁判案例所反映的裁判规则，除非满足上述特定的法定构成要件，挂靠人对挂靠房地产项目的实际权益无法排除被挂靠人申请的查封和强制执行。从典型的裁判案例所反映的逻辑来看，法院通常会以下述一种或多种原因为依据，而认定挂靠人在挂靠项目中享有的实际权益无法排除被挂靠人的债权人申请的强制执行：

1. 挂靠开发行为违反效力性强制规定，挂靠方与被挂靠方之间的挂靠开发协议无效，因此挂靠方不具有对挂靠项目物权提出权利主张的请求权基础。

2. 尽管挂靠行为本身并不因违反效力性强制规定而无效，但其因违反管理性强制规定亦属于违法行为，因此在涉及内外部法律权益冲突时，不应给予因内部挂靠行为而产生的法律权益特殊保护。

3. 不动产物权的取得以登记为生效要件，挂靠方对挂靠房地产项目享有的实际权益未经登记不发生取得物权的效力，挂靠方基于挂靠合同对挂靠项目享有的实际权益本质属于基于合同产生的、要求被挂靠方履行的债权请求权；同时，内部挂靠合同具有内部性和相对性，仅约束合同相对方，不具有对世之效力，挂靠人对挂靠项目享有的债权请求权不足以对抗不动产登记簿所记载的外部对世公示之效力。

4. 因不满足《异议之诉司法解释》关于排除强制执行的条件，存在挂靠人“因自身原因未办理不动产所有权转移登记”等一种或多种情况，因此挂靠人对被执行不动产享有的权益无法排除强制执行。

登记于被挂靠人名下的挂靠房地产项目因被挂靠人的债务人申请强制执行是挂靠人面临的外部风险之一，被挂靠人因资不抵债被申请进入破产清算程序，是挂靠人可能面临的另一外部风险场景。

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”该法第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”若被挂靠人进入破产清算程序，将对挂靠方在挂靠项目中享有的实际权益产生重大影响。

1. 挂靠方对挂靠项目不动产所有权提出的权利主张将面临较大不确定性

一旦被挂靠方被法院裁定进入破产程序后，被挂靠方将由破产管理人接手管理，登记在被挂靠人名下的挂靠房地产项目项下的不动产也将作为破产财产，被用于清偿被挂靠人对外所欠付的全部债务。由于挂靠开发本身的违法性及司法实务中该类案件的争议性特点，挂靠方在被挂靠方破产程序中对作为破产财产的挂靠房地产项目提出权利的权利主张将面临巨大的风险与挑战。

2. 挂靠方通过被挂靠方取得的与挂靠项目相关的利益面临一定不确定性

《企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。”

《企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”同时，该法第三十四条规定：“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”

按照法律规定，在被挂靠方被裁定进入破产程序前一年内，挂靠方从被挂靠方处取得的包括不动产所有权、相关销售款项等与挂靠项目相关的利益，都存在被审查与质疑的可能。由于挂靠行为本身的违法性、挂靠合同可能被认定为无效以及挂靠开发特殊背景下双方资产转让的“低价”或“无偿性”情况的存在，挂靠人从被挂靠人处取得的与挂靠项目相关的“已实现”利益存在被管理人要求追回或撤销的风险。

因此，若挂靠方通过挂靠开发对挂靠项目享有的实际权益无法将挂靠项目不动产排除于被挂靠人破产财产之列，挂靠方的相关权益则只能“降级为”普通债权，以普通债权申报的方式通过破产清算程序予以受偿。

房地产项目挂靠开发是房地产开发资源与房地产行业准入资源寻求合作、共同创造经济价值的方式之一，其与时代背景及特定社会经济环境密切相关。挂靠开发在促进地产资源与准入资源结合的过程中，也造成了事实上的开发权益人与法律上的登记所有权人身份的分离，因此房地产项目挂靠开发在帮助挂靠方实现自身开发资源经济价值的同时，也因其合法合规性问题为挂靠方带来了巨大的潜在法律风险。

本文以相关法律法规为依据，以司法实务中的大量裁判案例为立足点，从司法实务的角度对挂靠方在房地产挂靠开发项目中所面临的内、外部法律风险及其根源进行了深入和较为全面的分析，为分析和把握此类项目的法律风险提供了科学的框架和实务的依据，为有效评估、降低或减少相关法律风险提供了有力支持。但应当看到的是，房地产挂靠开发项目具有内外部法律关系交错、权利义务交织等复杂性特点，在不同的阶段具有不同的风险特征与表现，加之不同的挂靠项目本身在事实、证据、案件情况等各方面的不同，使得防范、应对和处置相应的风险具有相当的复杂性。因此，寻求系统、专业、综合的法律专业意见、建议、处置与支持，是挂靠关系内外部各方当事人在尝试实现自身经济利益的过程中，有效保护自身合法权益、切实保障经济利益实现的关键且必要的途径。