张颖慧等：“外来之证”何以可采？——域外刑事证据的转化、效力与审查标准研究

2025年6月1日，《国务院办公厅关于进一步规范和促进对外投资合作发展的若干意见》（以下简称“对外投资新规”）正式施行，标志着我国对外投资合作进入制度化、规范化发展的新阶段。随着企业“走出去”步伐加快，跨境投资、贸易、工程承包等商事活动日益活跃，由此引发的涉外法律纠纷亦呈上升态势。在跨境商事舞弊追诉、海外投资合规审查、境外资产权属争议等场景中，域外证据的收集、转化与采信已成为权利人维护合法权益不可或缺的程序性工具。

与此同时，跨国犯罪、跨境电信网络诈骗、毒品犯罪及腐败犯罪等传统涉外刑事案件仍保持高发态势，域外证据在刑事诉讼中的运用愈发常见。所谓域外证据，是指在中国领域外形成的证据材料，具体包括外国司法机关或执法机构收集的证据、外国私人主体提供的证据，以及我国办案机关通过国际司法协助渠道获取的证据等。对外投资新规的出台与跨境商事活动的激增，在原有传统涉外犯罪的基础之上，进一步拓展了域外证据的运用场景，也使得“外来证据如何进入我国刑事诉讼程序”这一命题超越了纯粹的刑事追诉维度，兼具了服务对外投资合作、保护境内外权利人合法权益的制度功能。

域外证据进入中国刑事诉讼并非畅通无阻。与国内证据不同，域外证据在形成环境、取证程序、法律标准等方面均与我国刑事诉讼法存在差异，由此引发了一系列程序性难题：域外证据是否需要经过“转化”方能使用？如需转化，应遵循何种程序？转化后的证据具有何种效力？审查标准又应如何把握？这些问题构成了涉外刑事案件证据法的核心议题。

从立法层面观察，我国关于域外证据转化的规定主要散见于司法解释及规范性文件之中。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第七十七条确立了域外证据审查的基本框架，区分了办案机关依职权收集的证据与当事人等提供的证据，并对后者设定了严格的公证认证程序。然而，对于“何种证据需要转化”“转化程序如何具体运行”“转化后的证据效力如何认定”以及“如何对转化后的证据进行审查”等一系列具体问题，立法层面仍存在较大空白，实务操作中也呈现出标准不一、控辩失衡等现象。

域外证据可采性问题的复杂性，源于三对深层张力[1]：一是国际法与国内法的交织，体现为条约义务与国内法标准的协调难题；二是取证法律依据与可采性判断依据的分离，即外国取证程序须经受中国法的检验；三是国家司法主权与被追诉人诉讼权利的冲突，表现为对主权尊重与权利保障的平衡。对这些问题的回应，直接关系到涉外刑事案件的处理质量，也关系到被追诉人权利保障的整体水平。

本文拟围绕三个核心问题展开论述：第一，不同类型域外证据的转化要求是否存在差异；第二，转化后证据的效力认定与证明力评价；第三，域外转化证据的审查方法、审查要素与审查标准。

域外证据转化制度旨在为境外证据材料进入中国刑事诉讼提供程序性通道，但并非所有域外证据均须经过复杂的转化程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第七十七条的制度设计，域外证据的转化要求因取证主体、证据类型及证据来源的不同而呈现显著差异。为便于整体把握，以下先以表格形式对类型化区分作一概览：

以下就上述各类型的转化要求与审查规则逐一展开论述。

《刑诉法解释》第七十七条以取证主体为基本区分标准，对办案机关收集的证据与当事人、被害人等私人主体提供的证据设定了截然不同的转化要求。

1. 办案机关收集的域外证据：来源说明即可

根据《刑诉法解释》第七十七条第一款，对于办案机关收集的域外证据，人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明；经人民法院审查，相关证据能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。这表明，此类证据无需经过公证、认证程序，仅需就来源等情况作出说明即可。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第二款进一步明确了相关规定：“对其他来自境外的证据材料，应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。”

在司法实践中，上述审查标准也得到了司法机关的认可。在任某丽诈骗一案中[2]，判决明确指出：“对于办案机关收集、获得的境外证据材料，无需经过公证、认证程序，只需对来源等作出说明即可；只有当事人等个人提供的境外证据材料才需要经过公证、认证程序。”河南省开封市中级人民法院在审理贾某受贿案[3]中亦持相同立场。

2. 当事人等私人主体提供的证据：须经公证认证

对于当事人及其辩护人、诉讼代理人自行收集并提交的境外证据材料，《刑诉法解释》第七十七条第二款设定了严格的程序要求：该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。这一制度设计的初衷，在于私人主体缺乏公权力的背书，证据来源的合法性需要通过公证认证程序加以保障。

司法实践中，法院普遍严格适用上述规则，对私人主体提供的域外证据坚持程序审查前置立场。以下典型案例集中反映了未履行法定认证程序的法律后果：

值得进一步关注的是，连某某走私普通货物案的裁判要旨充分显示了以下规则：私人主体提供域外证据的公证认证要求，与其在刑事诉讼中的具体地位无关——无论是被告人、证人还是被害人，其所提交的域外证据材料均须履行公证、认证手续。更为关键的是，即便相关材料系通过公安机关等办案机关提交，只要其本身形成于私人主体且源自境外，仍不能豁免法定的认证程序，其在证据审查中的合法性与证据资格依然存在被否定的可能。

在金某甲职务侵占案[7]中，威海甲公司向侦查机关提交的被告人金某甲向韩国戊公司申请的报销清单，属于来自境外的证据，因未经大韩民国公证机关证明、外交主管机关或其授权机关认证，并经我国驻该国使领馆认证，法院认为“不符合刑事诉讼法关于境外证据形式要件的规定”，在公诉机关未能补充相关证据的情况下，明确该证据“不能作为定案依据”。

该案裁判表明，域外证据的转化要求以证据的形成来源为实质判断标准，而非以提交主体或移送渠道为转移，未经法定认证程序的私人主体域外证据，将直接面临证据资格被否定的法律后果。

与此形成对照的是，若私人主体提交的域外证据已经履行了法定认证程序，且内容与其他在案证据能够相互印证，法院通常认可其证据资格。在马某走私毒品案[8]中，辩护人提交的《State of California Secretary of State》（马某的医疗评估公证书及其翻译件），因“经我国驻旧金山总领事馆公证认证”，符合《刑诉法解释》关于境外证据公证认证的规定，且“证据内容与马某的供述及其他在案证据能够互相印证”，法院对证据的合法性、客观性及关联性予以认可。[9]

域外证人证言根据其获取途径的不同，在转化要求上存在显著差异，这是《刑诉法解释》第七十七条区分“办案机关收集的证据”与“私人主体提供的证据”这一规则的直接体现。

对于通过国际司法协助或警务合作渠道获取的证人证言，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十二条设置了简化要求：通过国（区）际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料，确因客观条件限制，境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程等作出书面说明，经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。该规定表明，办案机关经由官方合作途径取得的证言，即便程序性材料有所欠缺，仍可通过说明予以补正，不当然丧失证据资格。

境外证人自愿提交的书面证言、视频陈述，原则上应适用《刑诉法解释》第七十七条第二款的公证认证要求。但司法实践亦发展出重要的替代路径：经当庭质证的证人证言，即便未履行公证认证手续，在能够确认其真实性、合法性、关联性的情况下，仍可作为证据使用。以下两则典型案例集中体现了这一裁判规则的适用：

上述两案表明，公证认证并非验证域外证人证言真实性的唯一通道。当庭质证程序及其所形成的质证记录，在满足真实性、合法性、关联性审查要求的前提下，同样可以发挥证明证据资格与证明力的功能，从而为域外证人证言的转化提供了务实而灵活的替代方案。

当庭质证理念的延伸，催生了更适应跨境案件实践需求的特殊形态，即境外证人的视频作证。在湄公河“10·5”糯康案[12]中，法院探索了境外证人视频作证的成熟模式：法庭以不公开方式审查证人身份；隐去证人姓名，对证人编号；专门设置证人室进行视频作证，通过视频信号将其证言和模糊影像传输到法庭多媒体系统上进行质证。这一模式有效解决了境外证人无法出庭的实际困难，也为域外证人证言的质证提供了可操作的替代方案。

公司登记、房产登记、婚姻登记等来源于外国官方机构的公开记录，属于典型的公文书。2023年11月7日，《取消外国公文书认证要求的公约》（以下简称“海牙公约”）对我国正式生效，外国公文书的认证程序由此发生重大变革。为准确把握海牙认证的制度内涵与实践边界，以下以表格形式对其核心要素予以梳理：

由上表可见，海牙认证的制度功能在于降低公文书跨国流转的程序成本，但其证明效力严格限定于形式层面，并不替代司法机关对文书内容真实性的实质审查。这一认知对于后续判断经海牙认证的公文书在刑事诉讼中的证据资格与证明力，具有基础性意义。

外国法院判决、裁定在我国刑事诉讼中作为证据使用时，其证据属性如何界定，是一个兼具理论意义与实务价值的问题。

外国法院判决、裁定不构成司法认知的对象。司法认知是指法院对某些众所周知的事实无需当事人举证即可直接认定。外国法院判决所认定的事实，并非我国法院可以直接认知的事项。即便外国判决认定了某一事实，该事实在我国刑事诉讼中仍须通过证据审查程序加以确认。

在定性上，相关证据在目前司法实践中仍定性为书证。桥本郁子重婚案所确立的规则具有参考意义。该案裁判要旨指出：“对于并非承认身份关系、无给付内容或者不需要执行的外国法院民商事判决，适用公证认证程序证明其真实性，可视正在审理的案件具体情况，作为证据中的书证，其所查明的事实在我国刑事判决中予以确认。”书证的核心特征在于以文字、符号、图案等记载的内容证明案件事实，外国判决书完全符合这一定义，其以文字形式记载了外国法院对相关事实的认定。

证明力的限制。外国判决作为书证，其证明力受限于以下因素：其一，是否业经公证认证；其二，判决内容是否涉及我国刑事案件事实；其三，能否与其他证据相互印证。外国判决在我国刑事诉讼中不产生既判力，其认定的事实仅具有证据效力，须经我国法院审查确认后方可作为定案根据。

域外证据经合法转化后，其证明效力是否与国内证据完全相同？抑或存在某种程度的“效力折扣”？外国取证程序与我国刑事诉讼法的差异，是否会影响转化证据的可采性？这些问题直接关涉域外证据在定罪量刑中的实际功能。

关于域外转化证据的证明力，理论界存在“同效论”与“折扣论”两种立场。

“同效论”认为，域外证据经合法转化后，与国内证据在证据属性上已无本质差异。转化解决的是域外证据进入中国刑事诉讼的程序门槛问题，门槛一旦跨越，证据便具有与国内证据同等的证明资格，可以作为定案依据。《刑诉法解释》第七十七条“经审查能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用”的表述，即为这一理解提供了规范依据。

“折扣论”则认为，域外证据毕竟形成于域外程序，其取证主体、取证环境、证据保管链条均与国内证据不同，转化证据的证明力天然弱于国内证据，不能单独作为定罪量刑的依据。

从司法实践立场观察，法院采信域外证据时普遍采用综合印证方法，要求转化证据与境内证据相互印证：

上述两案揭示了司法实践中域外证据采信的共同逻辑：无论是控方提交的办案机关取证材料，还是辩方提交的私人主体证据，法院均不因证据已完成形式转化而当然赋予其完整的证明力，而是坚持将其置于与其他在案证据的印证关系中进行实质检验。

综上，转化证据并不产生绝对意义上的“效力折扣”。法律虽未规定转化证据不能单独作为定案根据，但在司法实务中，转化证据的采信普遍依赖与其他证据的印证，单独定案的情形较为少见。这属于印证证明模式在域外证据领域的自然延伸，而非转化制度本身施加的证明力限制。对于来源清晰、程序合法、内容自洽且能与其他在案证据相互印证的域外证据，其证明力可与国内证据等同；对于程序存在瑕疵或内容孤立的域外证据，其证明力则会受到实质影响。因此，实践中的关键并非预设“折扣”，而在于通过综合审查判断其真实性与可靠性。

域外取证行为依据取证地法律进行，讯问规则、扣押程序、权利告知义务等与我国刑事诉讼法存在差异，是不可避免的事实。问题在于：这种差异是否可能导致转化后的程序存在被排除的风险？

域外取证程序与我国标准的差异，不导致转化证据的当然排除。学者冯俊伟[15]指出，域外证据可采性判断的复杂性源于取证与可采性法律依据的分离，取证行为依据的是取证地法律，而可采性审查依据的是法院地法律。两套法律体系之间的差异，不能简单等同于取证违法。

对此，浙江省人民检察院第五检察部主任胡勇在《强化涉外刑事案件境外证据真实性合法性审查》[16]一文中建议，以“违反刑事诉讼法的基本原则，可能严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释的”为否定证据可采性的标准。这一标准与我国非法证据排除规则的制度逻辑一致。

司法实践中，法院对域外证据的处理，首先区分证据的获取路径，是通过正式的司法协助、警务合作等法定渠道获得，还是未经法定程序自行取证获得。二者在排除风险上存在差异。

第一，通过司法协助、警务合作等法定渠道获取的证据，即使未经公证、认证，排除风险较低。

邵某天制造毒品案[17]的裁判要旨明确体现了这一立场：“通过司法协助渠道由被请求国提供的证据材料，只要符合国际条约或互惠原则的要求，来源合法，就可以作为定案的证据使用。”法院同时指出：“国际条约和我国法律均未规定境外证据必须经国际机构认证。要求境外证据经国际机构认证，既无法律依据，也不具有现实可行性。”

这表明，只要取证途径合法、来源清晰，即使取证程序与国内标准存在差异，也不构成排除理由。

第二，未经法定程序自行取证获取的证据，如果未经认证或公证，面临较高的排除风险。

黄某、余某1等诈骗案[18]提供了反面例证。该案中，公安机关通过视频方式获取了马来西亚籍被害人曾某、黄某、刘某的陈述。法院经审查认为：根据《中华人民共和国国际刑事司法协助法》的规定，公安机关应当制作刑事司法请求书并通过正式渠道向外国提出请求；本案取证方式既非正式司法协助，也不属于《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》所规定的“通过国（区）际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料”，因此“不能作为证据使用”。

上述两案也为我们提供了思路，揭示了域外证据审查的基本逻辑：尽管公权力主体与私人主体提供的证据在审查标准上存在不统一，但取证路径的合法性仍然是判断域外证据是否应予排除的先决条件。通过司法协助、警务合作等法定渠道获取的证据，只要来源合法，即便程序与国内存在差异，一般不予排除；而未经法定程序自行取证，即便证据内容看似真实，也可能因程序违法而被排除。对此，如何把握域外转化证据的审查方法和标准，便成为刑事诉讼程序中的关键问题。

域外证据经合法转化进入诉讼程序后，司法机关应当如何审查？审查要素有哪些？形式审查与实质审查的关系如何把握？非法证据排除规则如何适用？这些问题构成了域外证据审查的完整框架。

形式审查与实质审查的区分如下表所示：

祝红雨、丁利坚在《涉外刑事案件中境外证据的审查规则与海牙认证效力审视》[19]一文指出：“司法机关必须坚持‘形式审查与实质审查相分离’原则，穿透认证表象进行实质性、批判性审查。”据此，海牙认证绝非“免检金牌”，司法机关对域外证据仍须进行实质性审查，不得因海牙认证而放松内容核验。

综上，域外证据审查应坚持“形式审查先行、实质审查贯穿”的复合标准。形式审查确认证据具备入境资格，实质审查确认证据具有证明价值；形式审查为程序准入门槛，实质审查为实体采信条件，二者功能各异，不可偏废。

综合印证方法是当前司法实践中审查域外转化证据最为核心的方法。所谓“印证”，是指不同证据在事实信息上相互吻合、彼此支持，从而增强各自证明力的过程。在域外证据审查中，由于域外证据在取证程序、证据形式、语言文化等方面与国内证据存在差异，仅凭单一域外证据难以形成内心确信，因此更需要通过与其他证据的比对、交叉验证来确认其真实性。

具体可以从三个层面展开：

第一，形式印证：审查证据来源与程序的合法性。

形式印证是指通过不同来源的证据相互验证域外证据的取证过程、移交链条、保管程序的规范性。具体操作例如：

在张某闵案[20]中，肯尼亚警方的《调查报告》、我国驻肯尼亚大使馆的《情况说明》以及公安机关的扣押清单三者相互印证，构成了完整的形式印证链条。

第二，内容印证：审查证据所载事实的一致性。

内容印证是指将域外证据所证明的案件事实，与境内其他证据（如被害人陈述、银行流水、境内电子数据、被告人供述等）进行逐一比对，看是否存在矛盾或无法解释的差异。具体操作包括：

在李某南故意杀人案中，美国警方移交的访谈报告所述内容，与美国警方收集的微信聊天记录、通话记录等电子数据反映的情况逐项比对，结果相互印证，法院据此采信了该访谈报告。

第三，补强印证：通过境内证据链强化域外证据的可信度。

补强印证是指当域外证据本身存在一定瑕疵（如形式不完备、来源不清晰、内容存在疑点）时，通过其他独立来源的证据对其加以补强，从而恢复或提升其证明力。具体操作包括：

在汕头市某酒业有限公司走私案中，境外书证及证人证言虽未经公证认证，但“经过一审庭审质证，其真实性、合法性、关联性得到了确认”，实际上是通过庭审质证这一程序性补强，替代了公证认证的形式要求。

因此，对于关键事实的认定，应当要求转化证据与其他证据相互印证，不宜仅凭单一转化证据定案。印证方法的运用应当系统化、步骤化，同时兼顾程序权利的独立审查。

域外证据的转化与审查，本质上是司法机关对其他法域取证活动及其结果进行司法评价的复杂活动。在对外投资新规落地施行、跨境商事活动蓬勃发展的时代背景下，这一命题已超越传统刑事追诉的单一维度，兼具服务企业“走出去”、保障境内外权利人合法权益的制度功能。本文通过系统研究，可凝练出以下核心结论：

第一，域外证据的转化要求依据取证主体、证据类型及证据来源进行差异化处理。办案机关收集的证据转化要求相对宽松，私人主体提供的证据则须经严格的公证认证程序。对于书证应当严格按照司法机关取证规定及海牙公约的相关规定履行，对于证人证言部分可以基于当庭质证、证据印证等方式降低程序性要求。

第二，取证路径的合法性是判断域外证据是否应予排除的先决条件。 通过法定渠道获取的证据，即便取证程序与国内标准存在差异，一般不予排除；而未经法定程序自行取证，即便证据内容看似真实，也可能因程序违法而被排除。排除标准应以“违反刑事诉讼法的基本原则，可能严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释的”为底线，既尊重域外取证的差异性，又坚守本国程序正义的核心价值。

第三，转化证据的证明力不当然等同于国内证据，其采信普遍依赖综合印证方法的系统运用。印证应当贯穿三个层次：形式印证，审查取证与移交程序的合法性；内容印证，比对域外证据与境内证据所证明事实的一致性；补强印证，通过独立来源的证据强化域外证据的可信度。对于来源清晰、程序合法、内容自洽且能与其他在案证据相互印证的域外证据，其证明力可与国内证据等同；对于程序存在瑕疵或内容孤立的域外证据，其证明力则受到实质影响，不宜单独作为定案根据。

正如吴增光法官[21]所指出的：“域外证据的审查认定实质是本国裁判者评价其他国家、法域执法人员在域外的取证活动及其结果的问题。这一问题牵涉国际法与国内法，交织着主权、人权、公正等多项价值议题”。

展望未来，我国相关立法与司法实践应在以下方向持续着力：进一步细化域外证据转化的类型化规则，明确远程跨境提取电子数据的程序标准，完善公证认证与海牙认证的衔接机制，构建兼顾控辩平等的证据开示与质证程序。唯有在有效打击跨境犯罪与保障司法公正、维护国家主权与尊重他国法律、服务对外投资合作与保护境内外权利人合法权益之间取得精妙平衡，方能回应涉外刑事案件证据审查的时代需求，为权利人提供切实可行的程序指引，实现“外来之证”可采、可信、可用的制度目标。