李春雨：工程变更的法律风险与防范

《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）2.0.16条规定：合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；设计图纸的修改；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。

《建设工程监理规范》（GB/T50319-2013）2.0.12条规定：工程变更是指按照施工合同约定的程序对工程在材料、工艺功能、构造、尺寸、技术指标、工程量及施工方法等方面做出的改变。

《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）1.1.6.3条规定：变更指根据第13条“变更与调整”的约定，经指示或批准对《发包人要求》或工程所做的改变。

《建设工程工程量清单计价标准》（GB/T 50500-2024）2.0.28条更新为：经发包人批准的对合同工程工作内容、合同图纸、合同规范、位置与尺寸、施工顺序与时间、施工条件、合同条款或其他特征等的改变。包括对合同工程的增加、减少、取消、替代和使用材料等的改变。

综合可见，不同规范性文件对工程变更的定义存在细微差别，但却存在较多共性，也体现了工程变更的本质及特征，即：其一，合意性。工程变更原则上须经发包人批准，本质是合同双方协商一致的结果，是对原施工合同权利义务的合意调整。其二，差异性。变更必然对合同约定的工程范围、质量、工期、价款、设计等核心内容作出改变，与原合同约定存在客观差异，是对原合同内容的增加或减少或调整。其三，影响力。变更将直接或间接影响合同价款、工期或工程质量，进而实质性改变双方的权利义务分配。

1. 实质性变更

实质性变更通常影响合同的核心权利义务，需严格遵循招投标程序及合同约定，否则可能导致变更无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持……”的规定，实质性变更通常指合同双方主观上追求变更，如新增单项工程、缩减施工区域的工程范围变更、改变合同总价或计价模式的工程价款变更、改变绝对工期的工期变更等。但实践中，中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发承包双方可以根据客观情况的变化对工程款的数额及支付节点、停窝工损失、工期等签订相应补充协议，进行调整或变更。鉴于该等变更是基于客观情况变化，而非主观意愿追求，司法实践中一般不认定为实质性变更。

2. 非实质性变更

非实质性变更通常指不影响合同核心权利义务关系的细节调整，如施工工艺、材料的优化、争议解决方式等程序性条款变更。

工程变更按变更内容划分，主要包括设计变更、施工方案或施工组织设计变更、工程量变更、施工条件变更、合同条款变更等。

其中，设计变更较为常见，其主要指对原设计图纸和设计文件的修改，施工总承包模式下，承包人负有严格按图施工的义务，故该变更原则上由发包人提出。

另外，由于现场施工条件的变化等，可能导致承包人对原施工方案、组织设计、施工顺序进行调整。特别是在古都城市，较为常见的是在施工过程中，经常会发现地下文物，往往因此导致原施工方案进行较大调整，且工期也会因此进行大幅度变更，也会造成承包人的停工窝工。前述变更在实践中，并非完全独立，往往会交叉出现，相互影响。

《民法典》第543条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。

根据该规定，工程变更本质上系发承包双方对原合同约定内容或条件的改变，原则上应取得合同双方的一致同意。实践中，变更常按如下程序进行：变更提出-变更洽商-变更执行与实施-验收。

1. 变更可由不同的主体提出，若发包人提出变更的，往往会通过监理或直接向承包人发出变更指令单或通知单。在施工总承包模式下，发包人通常享有较大范围的变更权，可以要求对工程的设计、质量标准、数量、施工顺序等进行变更，承包人一般不得拒绝。在EPC工程总承包模式下，发包人的变更权会受到较为严格的限制，发包人变更权的客体主要为“发包人要求”或“初步设计”，发包人的变更涉及此范围才可能构成导致合同价格调整的变更。对于承包人完成的施工图设计，若发包人要求变更，需审慎判断是属于“合同变更”还是对承包人设计方案的“优化”。

若承包人提出变更的，其往往只能对设计错误或有利于发包人利益的优化等提出合理化建议，该建议通过监理报送发包人，发包人批准后，再直接或通过监理发出变更指令或通知单。

若设计单位发现设计存在错误，或按发包人意见修改设计的，往往会发出设计变更通知单，再由发包人以变更通知单或指令单方式发给承包人。

2. 承包人收到变更指令后，除非存在重大错误的，原则上是不得拒绝执行的。承包人在收到变更指令后，应第一时间测算变更对工程价款、工期等影响，并编制变更计价文件与发包人进行变更洽商，并最终形成变更洽商记录或会议纪要、补充协议等文件。

承包人的变更计价应遵循如下原则：

根据《建设工程价款结算暂行办法》第十条、《建工解释一》第十九条规定：

①合同已有适用于变更工程项目的价格，按合同已有的价格计算变更价款；

②合同中只有类似于变更工程项目的价格，可参照类似价格确定变更价款；

③合同中无适用或类似项目价格的，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。如双方不能达成一致的，双方可参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准计价。

发承包双方变更提出、确认时效，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十条规定：

①在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款。

②收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。

司法实践中，对该变更提出、确认时效的适用要求非常严格，不轻易适用。但仍有部分法院支持未按前述时效确认即失权的观点，如：（2017）云28民终5XX号《民事判决书》认定：“同时又约定了云南某公司在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更……云南某公司在双方确定工程变更后未按约定向景某誉公司（或者工程师）提交变更工程价款报告，应当视为变更工程价款不作调整”。

由此可见，未按变更时效进行变更的确认存在一定的风险性，建议发承包双方严格按合同约定的变更程序及时效履行变更事项，避免存在失权争议。

3. 若双方达成一致的变更洽商记录内容明确、具体，如对变更的位置、范围、内容、计价方式、总价均有确定，则该记录即可作为双方的结算依据。若该记录并未明确具体，仅是对计价原则达成一致，变更实施完成后，原则上还需要进行签证确认收方工程量、单价、总价等事实。

口头变更的核心风险点在于承包人事后举证困难，无法明确变更的责任归属，甚至无法明确变更的内容、位置、价款等事项，而引起结算争议。

施工过程中，常见的表现形式主要有：

1. 发包人现场代表或监理口头要求承包人增、减工程量、改变施工工艺、调整措施项目等。承包人施工完成后，结算时，发包人或监理否认变更。甚至，经常抗辩承包人未按图施工，并追究承包人违约责任。

2. 发包人相关人员或监理以事后办理签证为由，口头要求变更施工，但施工完成后，拖延或拒绝办理签证，导致变更的量、价、责任等存在争议。

实践中，相关争议较为普遍，承包人往往面临“发包人同意施工”及“工程量实际发生”的举证难题。若无法举证，可能不仅无法结算变更工程价款，还要承担相应的违约责任。

如苏12民终50XX号《民事判决书》:

某厂区改造工程中涉及“3150盘绞机座”的浇筑施工，合同约定机座采用的素混凝土结构。工程业主提供的图纸是设备厂家出具的设备布局图和安装基础图。但在施工时，业主口头要求在浇筑时加入钢筋，施工完毕后隐蔽验收合格。后因工程质量纠纷，业主方否认曾作出变更，认为系施工方擅自增加植筋，改变施工要求，应承担质量等违约责任。施工方主张系业主方要求植筋，且验收合格，不仅不应承担责任，业主方还应当支付植筋等增加工程费用。

此时，施工方就面临“发包人要求变更或要求进行植筋”举证困难。最终，法院是结合合同垫资修建、施工照片、完工验收合格记录、施工方是否存在擅自植筋变更的动机和必要性等，根据高度盖然性原则，认定业主与承包人针对“植筋变更”系达成一致意见的。

（2019）湘06民终28XX号《民事判决书》：

某公路工程施工合同签订后，发承包双方经谈判达成会议纪要，约定：“在该项目施工过程中，原材料、油料、人工工资等项目无论市场价格发生何种变化，发包人均不予调价”。施工期间，遇到主要材料及人工大幅上涨，为此，施工方多次找业主协商调价事宜，业主的法定代表人口头告知只要将来有相关调价的文件就给予调价。后来，施工方编制调价文件，经业主方委托审计单位审核后，双方签订了《工程材料价差调整补充合同书》，但该补充协议中仅调整了国材的价差，且明确“人工与地材未列入本次调整范围”。后双方对“人工与地材”是否调价产生争议。业主认为：无任何证据证明业主同意对“人工与地材”进行调价，故不予调整。施工方认为：业主法定代表人承诺只要有调价文件就调价，并没有区分“国材”，还是“人工与地材”，应当调价。

此时，施工方对“调价”这一合同变更事实并无相应的书面证据，仅有编制的调解文件、调价的补充协议，面临举证困难。后法院综合业主法定代表人的调查、施工方编制调价报告，双方共同送审、签订调价补充协议等事实，认定双方对“调价”曾达成口头协议。

综上，不难看出，口头变更存在着巨大风险，法院认定口头变更有效的核心在于辅助证据能印证存在口头变更事实，且口头变更的内容已经实际履行，形成事实合同关系。在此情况下，承包人应始终关注“谁让做的”“做了多少”的关键事实把控和证据留存。如：发包人发出过的口头变更的微信记录、录音、监理记录、证人证言以及口头变更已实际履行完毕的施工记录、照片、验收记录等证据。

核心风险点在于作出变更指令的人员是否有权代表发包人，发包人是否应承担相应的变更后果。

施工过程中，发包人现场代表、监理工程师常以个人名义签发工程联系单或变更指令单，结算时，发包人常以相关人员无变更授权、指令未经单位正式盖章确认为由，否认变更指令的法律效力，拒绝支付对应变更价款。

如（2024）浙02民终36XX号《民事判决书》：

杭州某办公楼房建项目，系固定总价合同。施工合同约定：“工程量变更部分由发包人和监理工程师共同签证，才具有结算效力”。开工报告上载明：业主项目负责人为俞某某，总监理工程师为俞某甲。施工过程中，在固定总价外，由项目负责人俞某某或监理工程师俞某甲签署29份“工程签证单”新增部分工作。结算时。业主认为29份工程签证单无某宇公司盖章，且建设单位处仅“俞某某”签字、监理单位处仅“俞某乙”签字，对签证单及新增工程价款不认可。施工单位认为：俞某某作为业主的项目负责人，有权签署变更指令及签证，新增工程已施工完毕，且验收合格，应单独计取工程款。

最终，法院结合俞某某的身份、权限及在工程施工过程中的行为、双方签署的备忘录、新增工程已施工完毕且合格等因素，认定了俞某某签署“工程签证单”有效，计入结算总价。

司法实践中，对变更主体的权限认定，主要在于区分是属于其权限范围内的职务代理行为，还是属于无权或超越权限的“表见代理”。职务代理以行为人的岗位职责为基础，若指令事项属于其职务权限范围内，如监理人在授权范围内下达质量整改指令，其行为对委托单位也发生效力，无需额外授权；但工程设计变更、价款调整等核心事项，通常超出现场代表、监理的职权，不当然构成职务代理。

表见代理的成立需满足：1. 存在拥有代理权的“客观表象”，如此前的合同书、任命书、授权委托书等；2. 相对人善意且无过失的相信其有代理权。也就是说要求相对人尽到审慎注意、核查义务。

职务代理与表见代理的差异具体如下表所示：

对此，建议承包人在与发包人签订合同时，应明确双方相关负责人员的身份、职位、权限。若未约定的，施工过程中，应尽可能通过邮件、微信或往来函件的方式，对相关变更指令发出人员的身份进行确认或要求业主方对相应变更指令进行盖章确认，并做好证据留存。当然，实践中，承包人可能会因业主方的不配合等面临诸多取证困难，但仍可尝试通过上报施工方案报批、针对变更事项要求业主答疑、利用非变更事项的沟通往来文件等方式，辅助印证变更指令发出人的身份，同时，辅以完成变更事项的施工、验收证据，锁定变更事实，尽可能规避因发出变更指令的主体权限存在瑕疵导致自身利益受损的风险。

对于依法必须招标的项目，在发承包双方签订施工合同后，可能因大幅增加新增工程、大幅度调整计价方式或总价款等，涉及实质性变更。此时，若该等变更达到了国家规定的相应必须招投标标准的，应按规定通过公开招投标方式确定承包人。但实践中，发承包双方要么直接签订补充协议，要么常以意向书、会议纪要或补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判，在形式上走招投标程序由承包人中标。该做法无论是根据《建工解释一》第二条，还是《建工解释二》第二条规定，其法律后果均是合同无效。在合同无效的情况下，根据《民法典》第793条及《建工解释二》第11条规定，应参照合同“关于工程价款的约定”进行结算，包括参照合同约定的“工程价款金额”“计价方式”“支付时间”“调整方法”“结算方法”等相关内容。

另外，对于“依法必须招标项目”，《招标投标法》及原《建工解释一》均明确规定，“应招未招”项目的施工合同无效。但对工程项目是否属于必须招标范围的判断时间节点，并未规定。《建工解释二》第一条对此明确为“起诉时”。若起诉时原必须招标项目已转为非必须招标项目，则合同无效的因素已经消除，效力得到“补正”，此时，不能仅以“未招标”为由认定合同无效。

必须招标项目的判定标准如下表，定性维度和定量维度需要同时满足：

施工合同对工程变更的计价、计量往往只是做了原则性约定，并不明确具体。且工程变更情况较为复杂多变，这也导致发承包双方时常产生结算争议。现就常见的争议类型总结如下：

1. 固定总价合同项下，因工程变更导致工程量大幅增加，发包人拒绝增加价款。对此，实务中处理原则为：

（1）合同一般会根据施工图、工程量清单明确总价包干范围，若变更是在该范围之内的设计优化或工程量微调，则不能调整总价。或合同内明确约定了“工程量增加5%以内不调价”等条款的，在该风险幅度范围内的不调价。如：（2026）辽03民终6XX号案。

（2）若变更属于重大设计变更或新增额外工程，对此增加的工程量应单独计价。若双方对计价无法协商一致的，根据《建工解释一》第19条规定，应参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，而不是参照合同类似项目进行计价。如：（2018）最高法民再1XX号案。

（3）当主要材料价格出现罕见的大幅上涨，导致承包人继续施工成本远超固定总价，构成显失公平，可尝试依据情势变更原则调整价款。但实务中适用该原则较少，且难度较高。

2. 固定总价合同项下，因工程变更导致部分项目工程量进行增减，如清单中报价偏低项目工程量大幅增加、报价偏高项目工程量减少，形成“盈利项减少、亏损项增加”的局面，此时，如何计价？

实践中，承包人基于行业的风险预判及经验，可能认为部分清单项目后期增加工程量的风险较低，故作出较低报价；认为部分清单项目后期存在调增可能性，故作出较高报价。这一不平衡报价较为常见。司法实践中，对不平衡报价后因工程变更导致的工程量调整如何计价，基本原则是要尊重合同约定。若合同没有约定或约定不明的，是参照合同约定的相同或类似项目计价，还是另行组价，司法裁判并未统一标准，且各地高院的司法解释也不尽相同。如最高院《建工解释一》、四川高院《建工疑难问题解答》就首选参照“当地建设行政主管部门发布的计价标准”另行组价，但北京高院《建工疑难问题解答》就首选的是“参照合同约定标准”计价。

作为发包人主张适用合同中的“相同或类似”项目的价格依据主要是基于《建设工程价款结算暂行办法》第十条第二款的规定。

作为承包人应主张不按合同报价计价，而应另行组价，主要原因如下：

（1）原报价是基于合同施工范围及施工图，现发包人变更导致施工范围改变，原报价系基于对原合同工程量的风险预判而作出的“让利”报价，当工程量发生重大变化时，让利基础不复存在，原合同价格丧失适用基础；进而主张若按原合同报价大幅增减，会造成盈亏失衡，显失公平。

（2）“相同或类似”的判断标准不能仅以清单项目的名称相同或类似判断，还应考虑清单项目的特征、规格描述、做法等综合判断，若特征或做法等改变了，就不应当视为相同或类似项目，应另行组价。

（3）根据《建工解释一》第19条规定，对设计变更导致工程量变化，不能协商一致的，可以参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或标准结算。

（4）当遇到大幅调减工程量时，可考虑依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.6.2条规定，主张当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高的规则调整单价。

3. 固定单价合同，变更后的工作内容与合同内原清单项目不完全相同，针对变更项目的计价是参照“原有单价”，还是重新组价？

对此，司法实践一般按以下原则进行计价：

（1）尊重合同约定，若合同明确约定了参照合同相类似项目计价的，按约定执行；

（2）需要严格对比“类似项目的相似度”。若变更后的工作内容与原清单项目在施工工艺、主要材料、工序构成等方面高度相似，仅有尺寸、施工部位等细微的差异，且该差异对成本影响可控时，应认定为“类似项目”，参照原有单价。例如，原清单为“C30混凝土构造柱”，变更为“C30混凝土圈梁”，两者材料相同，仅构件形式不同，通常可参照原构造柱的混凝土综合单价。

相反，应启动重新组价程序。例如，原清单为“砖砌体墙”，变更为“钢结构墙体”，两者材料、工艺完全不同，属于新的项目，必须重新组价。

4. 发包人取消一部分工程，承包人能否主张预期可得利润损失？

发包人在签订合同后，经常把合同中某部分项目收回或以甲分包方式交由第三方施工。此时，承包人常认为损害了其合同预期利益，要求赔偿损失。司法实践中，对该问题，首先要考虑施工合同的有效性，因为预期利润损失本质是根据《民法典》第584条主张的违约责任，而违约责任的主张前提是合同有效。所以若案涉工程涉及违法转包、分包、借用资质或串通招投标等，则无法主张该预期可得利益损失。其次，司法机关对“预期利益”损失采取审慎且严格的标准，对承包人的“可得利益”的确定性、因果关系等举证要求较高。因为很多工程项目经营管理不善也有可能存在亏损，并不一定100%盈利。这就要求承包人要特别注意收集发包人违约的证据，如发包人取消部分工程的联系函件等；以及承包人可得利益的测算证据，如承包人企业内部的利润计算标准、成本核算报告、当地行业的平均利润率数据等。如（2019）川01民终134XX号案中，因消防改造工程，签订合同后，业主方未通知施工方进场施工，就将案涉工程交由第三方施工，法院最终综合合同履行情况、当事人过错、预期利益及实际损失情况，酌定判决发包人支付承包人违约金15万元。

5. 合同约定措施费包干情况下，工程变更导致工程量增加或导致施工方案改变，那么原合同的措施费是否应当调整？

常见的合同约定表述如下：

“措施项目费用为固定金额，此费用包干使用，将不因漏缺项、最终施工图与招标图的清单工程量差异等因素而调整，亦不论实际情况与投标人的估计有多大出入，不论有没有洽商变更，一律不予以调整”；

“本合同价款中已涵盖的乙方为完成本工程的措施费包括但不限于施工场地的临时搭建、搬迁、拆除、场地平整、材料二次搬运、施工技术措施费、合理时限内的临时停水、临时停电导致的误工费、安全措施费、为配合甲方销售所作的工序调整、合同工期内赶工引起的各种材料和人工设备损耗及增加费”。

针对此问题，司法实践中，首先要明确变更性质，若该变更属于合同范围内的常规调整，如局部工程量的增减，未改变施工方案及工艺的，原则上属于包干措施费范围，措施费不予调整。

若该变更属于新增工程或其他实质性变更，如新增一个分部工程或新增一个施工工序或改变原施工方案，导致包干的措施费与实际发生的措施费严重失衡的，原则上应支持调整。

此时，作为承包人应注意收集相应的变更证据，以明确系由于发包人原因导致变更及措施费增加，而非承包人过错。以及措施费实际发生的客观证据，以证明措施费大幅度增加，不调整将造成利益失衡，违反公平原则。

6. 施工过程中，设计变更或发包人要求提高质量标准，如普通水泥变更为抗渗水泥、提高钢筋抗震等级等，导致施工成本增加，如何计价？

这属于超出原合同约定标准范围的增量成本，根据《建工解释一》第19条规定，承包人是可以主张参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。但实践中，应注意区分是“设计优化”还是“质量提升”，如果仅要求优化配筋，而不要求提升抗震等级，则不构成质量标准改变，通常不应调整价款。

7. 发包人要求变更，导致承包人已按原图施工完成的合格工程被拆除，该部分已施工费用及返工费用如何计价？

该情况是因发包人原因导致的工程变更，并直接导致承包人已完成的合格工程必须拆除，本质上系发包人违约，根据《民法典》的相关规定，应由发包人承担相应责任。即：对已施工完成部分，司法实践中主流观点认为，承包人是按合同及图纸完成的合格工程，不存在任何过错，应全额计价。对于拆除部分工作属于因变更增加的工程量和费用，应单独列项计算，一般应按实际拆除方式涉及的人工、机械进行计价，并考虑建渣等清理、外运成本。重新施工的费用，原则上应按合同约定的变更估计原则进行，即：合同有相同或类似项目的，参照计价；合同无相同或类似项目的，按建设行政主管部门发布的计价标准计价。当然，承包人还应当充分考虑该期间人工、材料价格是否发生重大变化，若存在，可考虑进行索赔或调整价格。

工程变更并不必然导致工期延长，若新增工程，因增加了额外的工程量，一般会造成工期延长。若设计变更，则新施工方案的确定、材料需采购等，均可能导致关键路径工序延误，进而造成工期顺延。但施工过程中，承包人在遇到工程变更时，往往未及时向发包人提出工期索赔或在变更签证中并未明确变更对工期的影响及具体天数。导致，在竣工结算或施工合同纠纷案件中，发包人常以合同约定工期与实际工期进行对比，进而索赔逾期竣工违约金。

实践中，施工合同一般均约定了严格的索赔时效，如施工合同通常约定：“承包人须在知道或应当知道变更事件发生后的一定期间内（如14天）提出书面索赔申请，逾期视为放弃”或“承包人在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理人递交索赔意向通知书，否则视为丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。若承包人未按约定期限进行工期顺延索赔，是否失权呢？

根据《建工解释一》第10条规定，在合同明确约定索赔时效的情况下，若承包人未按时主张工期顺延索赔的，工期不顺延，即失权。但目前司法实践中，对此适用持审慎态度，绝大多数法院认为该约定仅为程序性时效约定，并不会导致实体权利的丧失。一般法院会结合实际履行过程中是否主张、是否经过诉讼时效来判断是否失权。虽然如此，但承包人面临失权的风险不言而喻。

为避免工程变更造成的工期争议，建议承包人在收到发包人的工程变更指令后，应尽可能在《工程变更洽商单》等往来函件中，进行价款、工程量洽商时，明确注明“因该变更，工期需顺延的具体天数”等工期影响表述。或按合同约定时间单独进行工期索赔。