2022年虎年春节前夕，处处洋溢着节日的气氛，在一家制造业内小有名气的国内民营企业甲公司任法务总监的王先生却愁眉不展。
原来，这天甲公司突然收到了国家市场监管总局（下称“总局”）发来的关于并购交易涉嫌未依法申报（也称“违法实施经营者集中”）的反垄断调查函。调查函称，总局收到举报，称甲公司有10起并购交易涉嫌构成未依法申报,现向甲公司核实情况，请甲公司在一个月内向总局提交相关文件资料，解释说明这10起并购交易是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否申报、是否违法实施、是否具有排除限制竞争影响等。调查函以清单形式列出的10起并购交易涉及多种类型，包括企业合并、新设合营企业、收购股权等，既有境内投资，也有境外投资，发生时间在2008年至2021年之间。
王先生心想，近年来甲公司不断扩大业务规模，做了不少境内外的投资并购交易，但从未向专业的反垄断律师咨询过是否要做反垄断申报，此前也从未收到过总局发出的调查函。为什么会突然收到这类反垄断调查函？调查函中提到的10起并购交易是否构成未依法申报？应该如何正确回复这一调查函？其他总局未提及的历史并购交易是否也需要提交反垄断申报？如历史并购交易应报未报，该如何处理？带着这些疑问，王先生拨通了大成反垄断团队丁律师的电话……
丁律师在听完王先生对基本情况的介绍和疑问后，首先对甲公司为何会突然收到总局发出的涉嫌未依法申报调查函的背景作了简要介绍：
2020年底以来，我国高层高度重视反垄断工作，反垄断执法机构对未依法申报案件的执法力度也空前加大，仅2021年就开出了107张罚单，数量高达2020年13起的8倍。
起初的执法重点在平台企业。总局先是要求平台企业开展自查，主动报告涉嫌未依法申报的并购交易；再根据举报或者其他线索，就企业未主动报告的、涉嫌未依法申报的并购交易，向企业发送调查函；最后根据调查、核实情况，决定是否处罚。迄今为止，总局已对平台企业开出了上百个未依法申报罚单（均适用50万顶格罚款），且仍有许多涉嫌未依法申报的并购交易正在调查中。
随着时间的推移，相关执法从互联网领域逐渐延伸到了其他传统行业领域，虽然目前在传统行业并未适用顶格罚款，而以30万元罚款居多。2021年底，总局开始根据举报或其他线索向传统行业企业发送调查函，核实涉嫌未依法申报的并购交易情况。也正是在这一背景下，王先生所在的甲公司才收到了前述调查函。
王先生感叹道：“看来传统行业也不得不关注并购交易反垄断申报的风险了啊。”
王先生紧接着问道：“那么什么情况下要向总局提交反垄断申报呢？只要做并购交易都要提交么？”
丁律师答道：反垄断申报，又称经营者集中申报。《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”根据该规定，中国反垄断法下反垄断申报有两个累积性触发条件：（1）并购交易构成经营者集中；（2）营业额达到国务院规定的申报标准。
并购交易并不完全等同于经营者集中，只有控制权发生变化的并购交易才会构成经营者集中。反垄断法下的“控制权”的认定与公司法等法律不同，取决于大量法律和事实因素，需要专业反垄断律师进行个案判断。总体而言，通过合并、股权或资产收购、设立合营企业等取得控制权的情况比较常见。
营业额需要达到的申报标准是：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，或在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。此外，“参与集中的经营者”概念也并不完全等同于并购交易方，哪些并购交易方属于参与集中的经营者从而纳入营业额标准判断也需要专业律师的评估。
王先生追问道：“我们有不少并购交易是通过下属公司实施的，如果下属公司的营业额达不到4亿元，是不是就不用申报了？”
丁律师解释道：并不是这样，这里的营业额是以“集团”，而非参与并购交易的单个公司的营业额进行计算。举例而言，假设一个央企集团通过四级子公司实施了一项股权收购交易，虽然这个四级子公司自己的营业额只有几百万元，但央企集团的营业额却达到上千亿元。在评估该交易是否达到反垄断申报标准时，依据的是央企集团的营业额，而非四级子公司的营业额。
王先生蹙眉道：“这样的话，我们公司的大多数并购交易都要提交反垄断申报，但是对于很多并购交易涉及的产品，我们公司的营业额很低，市场份额也很低，并不具有垄断地位，为什么还要提交反垄断申报呢？”
丁律师解释道：这是一个普遍的误解。是否要提交反垄断申报，与企业并购交易所涉产品的营业额、市场份额是多少、是否具有垄断地位并不相关。
实际上，反垄断法的规制方式有两种，一种是事后监管，例如对卡特尔、RPM（转售价格维持）、“二选一”等垄断行为作出处罚，另一种是事前监管，即在并购交易实施之前，评估并购交易是否会对竞争造成影响，继而作出批准、附条件批准、或禁止等决定。与事后监管不同的是，事前监管并不是在假定行为违法的情况下进行的，实践中绝大多数的反垄断申报总局都会作出无条件批准决定。
王先生质疑道：“既然如此，那为什么要在事前审批呢？如果采取事后监管模式，大多数情况下不都可以降低企业的并购交易成本么？”
丁律师解释道：采取事后监管，确实可能降低大多数企业的并购交易成本，但也会使企业面临被撤销并购交易的风险。撤销并购交易意味着经营者在并购交易中的全部投入付诸东流，成本过高，反垄断执法机构对此都非常谨慎。也正是因为如此，世界上绝大多数司法辖区（如欧盟、美国）都采取的是事前申报。
王先生点了点头，又问道：“如果要在中国提交反垄断申报，什么时间提交？审批时间大概多久？大致是怎样的程序？交易交割必须以拿到批文为前提么？”
丁律师逐一回答道：第一，反垄断申报应在交易方签署并购协议之后提交，因为在提交申报时需要将签署后的交易协议作为附件。
第二，申报可能适用“简易程序”，也可能适用“普通程序”，两种程序审批所需的时间不同，具体适用何种程序需要根据交易情况进行个案评估。
具体步骤和时间为：准备申报材料、提交申报（1-3周甚至更长，视具体情况而定）→ 立案 → 初步审查 （30个工作日。在简易案件中，前10个自然日为公示期。简易案件通常在这一阶段审结。）→ 进一步审查（90个工作日）（无竞争问题、适用普通程序的经营者集中通常会在这一阶段审结）→ 延长审查阶段（60个工作日）（存在法律规定的特殊情形，可延长不超过60日）。
第三，交易交割必须以拿到总局的批文为前提。典型的交割形式包括新设合营企业工商注册登记、过户登记。需要特别注意的是，如果在提交申报后，拿到批文前实施交易，也构成未依法申报。
王先生感叹道：“原来反垄断申报审查需要耗费这么长的时间，而且何时能够拿到直接影响到交易什么时候能够实际实施！”
丁律师点了点头说：是啊。不夸张地说，反垄断申报是公司在做并购交易时最复杂也是最重要的政府审批事项。我们建议公司在交易磋商之初就咨询专业的反垄断律师，评估是否负有反垄断申报义务、如需申报需要准备哪些材料、拿到批文大概需要多久，以避免因没有将反垄断审批的时间考虑在内导致交易进度被不必要地延误。
另外，反垄断申报的专业性很强，聘请专业的反垄断律师还能够避免因材料准备不完备或和总局沟通不畅被执法机构一轮又一轮地要求补充、修改申报材料，从而最大限度地缩短拿到批文所需的时间。
王先生叹了口气：“根据你的介绍，我理解总局列出的这10起交易中的大多数都构成未依法申报。唉，如果早些向你咨询，也不会这么被动了。”
丁律师安慰道：“都需要有一个了解过程。现在被发现后果还是相对轻微的，如果之后公司对此重视起来，未来面临的风险就大幅降低了。”
丁律师进一步问道：除了总局列出的这10起并购交易以外，贵公司是否主动排查过，自2008年反垄断法生效以来，是否有其他未依法申报并购交易呢？
王先生答道：“没有排查过。毕竟很多并购交易已经过去很多年了，排查起来成本太高。如果不排查，可能会面临很高的执法风险么？”
丁律师正色道：是的。《经营者集中反垄断审查申报表》要求申报方披露“经营者及关联实体过去三年在相关市场的经营者集中情况”以及“设立和重要变更的历史情况”。而投资并购活动是持续变动的，未依法申报的历史并购交易可能在未来的并购交易反垄断申报中被披露出来，进而被执法机构发现、调查，并影响未来并购交易的申报进度。而如果选择隐瞒或提供虚假信息，既可能导致立案被撤销，也可能因涉嫌违反《反垄断法》第五十二条被处以罚款。
另外，尽管现行有效的反垄断法对于未依法申报仅设置了上限50万元的罚款，但是，2021年10月23日发布的《反垄断法（修正草案）》已将不具有排除、限制竞争效果的未依法申报罚款上限提高到了500万元；如具有或可能具有排除、限制竞争效果，甚至可能被处上一年度销售额10%以下的罚款。
需要注意的是，这里的罚款基数可能穿透至集团层面。换言之，集团可能会因为子公司的未依法申报行为，被处以集团营业额10%以下的罚款。特别是对于一些利润率较低的行业而言，此种处罚甚至可能导致企业破产。
王先生疑惑地问：“根据《行政处罚法》的规定，违法行为在2年内未被发现，不再给予行政处罚，我们公司是不是只要排查过去2年内是否有未依法申报并购交易即可？另外，法不溯及既往，即使新法生效了，是不是也不适用于生效前的行为？”
丁律师摇了摇头，解释道：当前，无论是立法、执法还是司法，都认为未依法申报这一行为事实上具有继续状态，只要新设的JV或收购的股权状态都还存在，就不适用2年的追溯时效。故有部分观点认为，修订后的《反垄断法》能够适用于修订前的未依法申报行为，因此存在一定风险。
王先生一脸凝重地问：“那现在公司应该怎么做才能将风险降到最低呢？”
丁律师答道：过往并购交易中的未依法申报风险会一直存在，只会变高，不会降低。因此，我们建议公司聘请专业的反垄断律师，一方面对总局调查函中列出的10起并购交易进行评估，协助准备总局要求提供的材料；如评估认为不构成未依法申报，则积极抗辩；如评估认为构成未依法申报，则尽力配合；另一方面尽快对2008年以来企业的并购历史进行筛查，评估是否构成未依法申报，如构成，则向总局自首，配合调查，争取减少罚款。
王先生点了点头，继续问道：“你刚刚说的我都理解了，但是还有两个疑问。除了国内投资以外，我们公司今年也做了不少境外投资，比如和境外公司合作在境外设立合营企业，收购境外公司股权。对于这类交易，甚至目标公司都不在境内销售产品或提供服务的，也要提交反垄断申报么？”
丁律师答道：境外的并购交易也可能会涉及反垄断申报。如果满足前文提到的两个反垄断申报标准，即使目标公司不在境内销售产品或提供服务，也不能免除反垄断申报义务，但基于具体情况，可能可以适用简易程序。
另外需要提醒的是，境外交易还可能触发其他司法辖区的反垄断申报义务。随着中国企业走出去，境外投资越来越频繁，而境外未依法申报也可能面临很严重的法律后果。以欧盟为例，未依法申报可能会被处以营业额10%以下的罚款。前文提到的我国2021年10月23日发布的《反垄断法（修正草案）》正是借鉴了欧盟的规则。
王先生蹙眉道：“看来境内外的反垄断申报都不可忽视，可是对于我们这种非跨国的民营企业，怎么样找到专业的境外反垄断律师呢？”
王先生眉头舒展：“了解了。我这就去向公司反馈，尽快推进反垄断调查函回复及历史并购交易筛查事宜。后续工作可能还需要你们团队多多把关。”
丁律师笑着说：“客户的满意，我们的追求！”
