大成研究 | 蒋文军：公司法修订中可能出现的重大变化述评

2021年12月24日，全国人大常委会发布了《公司法修订草案（征求意见稿）》（以下简称《公司法修订草案》），面向全国征求意见。从《公司法修订草案》的内容来看，本轮修法力度空前，我们已经熟悉的不少制度将面临解构和重构，一些新的制度和规则将粉墨登场。本文拟对公司法本轮修订中可能出现的重大调整进行简要梳理和评述。

就一人公司而言，现行公司法仅规定了有限责任公司的形式，而《公司法修订草案》则允许设立一人有限责任公司和一人股份有限公司，同时还废除了对一人公司及其股东较为不利的诸多规则，如一个自然人只能设立一个一人有限责任公司、该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司、一人有限公司的股东不能证明其与公司财产相区分的，将对公司债务承担连带责任（人格混同的举证责任倒置规则）等等。《公司法修订草案》的这部分内容一旦入法，债权人要求一人公司股东为公司债务承担连带责任的，就应当承担举证责任，证明一人公司的股东存在抽逃出资、虚假出资、人格混同、滥用公司独立人格逃避债务等情形。这样的修改有利有弊，最终能否入法，我们拭目以待。

1. （公司治理结构的变化）根据现行公司法，人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会，仅设一名执行董事即可，执行董事可以兼任公司经理。《公司法修订草案》规定，有限责任公司一般都要求设董事会，但规模较小的有限责任公司可以不设董事会，仅设一名董事或经理，行使公司法规定的董事会的职权。据此，一人有限责任公司中的执行董事职务或称谓，或将在本次修法后成为历史。

根据现行公司法，股份有限公司应当设立董事会，而《公司法修订草案》则规定，规模较小的股份有限公司，可以不设董事会，设一至二名董事，行使公司法规定的董事会的职权。同时，《公司法修订草案》规定，股份有限公司设董事会的，其成员为三人以上。董事会成员可以按照公司章程的规定确定为执行董事和非执行董事（注：所谓非执行董事，是指在公司里不负有行政上或管理上的职责的董事）。由此，执行董事将成为专属于股份有限公司的称谓。

2. （公司监督机制的改变）根据《公司法修订草案》，有限责任公司一般都要求设监事会，但规模较小的有限责任公司可以不设监事会，仅设一到二名监事，行使监事会的职权。有限责任公司可以按照公司章程的规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会，负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。在董事会中设审计委员会的有限责任公司，可以不设监事会或者监事。

根据《公司法修订草案》的规定，股份有限责任公司一般都要求设立监事会，但规模较小的股份有限公司，可以不设监事会，设一至二名监事，行使公司法规定的监事会的职权。股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。设置审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事，审计委员会的成员不得担任公司经理或者财务负责人。

3. （公司章程对董事会职权的自治空间扩大）现行公司法对公司股东会和董事会职权，均采取了列举性规定，并授权章程补充规定的做法，而《公司法修订草案》除了对公司股东会的职权继续沿用现行公司法的做法以外，对于董事会的职权则未再做列举性规定，仅规定“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”。这就意味着，凡是股东会享有的职权以外的其他权利，均可以成为董事会的职权范围，而该范围内的权利，将如何赋予董事会，将完全交由公司章程规定，充分体现了在这个问题上对股东意思自治的尊重。现行公司法对于经理的职权，虽然也采取了列举的方式，但规定公司章程可以对其另行规定，可见，现行公司法将经理的职权完全交由公司章程自治；而《公司法修订草案》则将公司经理的职权交由公司章程规定和董事会授权。由此看来，如何设定和划分董事会和经理的职权，将成为公司章程的一个重要任务。

4. （公司章程对董事会议事方式和表决程序的自治空间有所压缩）现行公司法对于有限责任公司董事会的议事方式和表决程序，除了规定董事会实行一人一票外，其他则交由公司章程规定。但《公司法修订草案》则除了一人一票的规则外，还明确规定董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，且董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过，其他“游戏规则”则由公司章程规定。《公司法修订草案》由此统一了有限责任公司和股份有限公司董事会议事和表决规则。可见，在董事会的议事方式和表决程序方面，《公司法修订草案》压缩了有限责任公司章程的自治空间。

现行公司法规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让；其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。这就是股东对于向外转让的股权享有的同意权。

笔者认为，公司股东所享有的同等条件下的优先购买权，就已经足以维护有限责任公司的人合性，同意权的设置，除了徒增股权交易成本外，并没有带来任何实益，《公司法修订草案》将其废除实乃题中应有之义。

《公司法修订草案》规定，股东转让其股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册并向公司登记机关办理变更登记，公司无正当理由不得拒绝。公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。

通过此条规定，我们可以看出，股东名册的变更或公司登记机关的股权变更登记，并非股权变动的生效要件，而仅仅是对抗要件，其不是股权变动的原因，而应当是股权变动的结果。

笔者认为，股东向外转让股权的股权变动的生效要件有二：一是其他股东接到通知后未行使或放弃行使同等条件下的优先购买权；二是股权转让合同约定的股权变动条件成就。以上两个条件同时满足，即发生股权变动的效力，对公司、公司股东均产生约束力。但只有在公司登记机关完成股权变更登记后，才产生对抗第三人的效力。

在股权转让实务中，转让人尚未缴足的出资应由谁来承担以及如何承担的问题，争议较大。为了统一认定规则，定分止争，《公司法修订草案》规定，股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。股东未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额，即转让股权的，受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。

现行公司法第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

《公司法修订草案》第二十条第二款则将其调整为：“公司的控股股东、实际控制人不得利用关联关系损害公司利益；公司的控股股东、实际控制人利用关联关系损害公司利益给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

两相比较，利用关联关系（交易）损害公司利益的责任主体，从此前的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员限缩为公司的控股股东和实际控制人。

这样的调整，只是从立法技术上将控股股东和实际控制人利用关联关系损害公司利益的行为和董、监、高违反对公司的忠实义务的行为进行区分，以使法律规定更具有科学性和逻辑性，并不意味着董事、监事、高级管理人员可以利用关联关系损害公司利益而不用承担责任。

《公司法修订草案》第一百八十三条至一百八十七条对董、监、高对公司负有的忠实义务及违反的后果做了规定，其中就包括他们与公司进行关联交易的程序规定和违反程序规定的法律后果（即违反规定所得的收入应当归公司所有）。

现行公司法第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”据此，承担责任的主体仅限定为滥用权利的公司股东。

《公司法修订草案》第二十一条则规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。公司股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任何一个公司的债务承担连带责任。”据此，对公司债务承担责任的主体不但包括滥用权利的股东，还扩及受其控制和利用参与不当行为的公司，而且涉事公司之间还须就彼此的债务承担连带责任。此条规定对于公司债权人而言无疑是重大利好。

现行公司法第六条第三款规定，公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。

《公司法修订草案》第三十四条则规定，“公司登记机关应当将公司登记事项、公司章程等信息通过统一的企业信息公示系统向社会公示。” 据此，公司章程将被纳入企业信息公示系统，任何人通过登录该系统，即可了解和查看公司章程的内容。这将很可能对公司对外签署的特定合同的效力产生新的影响，从而导致司法裁判规则的调整。如，在公司章程对公司对外担保的决定权限和程序做出规定的情况下，如何认定公司对外担保和债的加入行为的效力的裁判规则将很可能发生变化。

此外，将公司章程纳入企业信息公示系统将可能与《公司法修订草案》第六十二条第二款中“公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人”的规定产生冲突。既然公司章程已经公示，对于公司章程中对董事会权利所做的限制，与公司交易的第三人以不知道或不应当知道为由进行的抗辩还能成立吗？因此，该款规定是否能够进入修订后的公司法，仍有待观察。

现行公司法未明确规定股权、债权可以用以向公司出资。但从法理上讲，将股权、债权用于出资不应有任何障碍。国家工商总局发布的《公司股权出资登记办法》和《公司债权转股权登记管理办法》实际上为股权和债权出资提供了依据、操作路径和规则。

《公司法修订草案》明确规定股权、债权可以出资，从法律层面使其“明正名顺”。修订草案第四十三条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”当然，可以用于出资的股权和债权，也应当满足法律、行政法规的的要求，如不存在被查封、冻结的情形、用于出资的债权应当已经到期且可以确定等等。

现行公司法未规定未按期缴足出资的股东的失权制度，但司法解释对此做出了规定。《公司法修订草案》将司法解释的成果纳入了草案，拟将其上升为法律的规定。修订草案第四十六条规定：“有限责任公司成立后，应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。” 

笔者认为，此条规定中的“依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权”应当调整为“依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。公司转让该股权的，如无股东以外的其他人购买的，则应当由公司设立时的其他股东购买；股东对于购买股权无法达成一致的，由各股东按照持有的股权比例购买。”理由如下：

《公司法修订草案》第四十七条规定，“有限责任公司成立后，设立时的股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额并加算银行同期存款利息，给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任；设立时的其他股东承担连带责任。”此条规定确立了公司设立时其他股东对于未按期足额缴纳的出资额应当承担连带责任的制度。《公司法修订草案》第一百零九条规定，草案第四十六条关于有限责任公司股款缴纳情况核查、催缴出资的规定，以及第四十七条关于有限责任公司设立时股东欠缴出资的责任的规定，均适用于股份有限公司。规定公司股东对失权股东的股权进行购买，正是其承担连带责任的要求和体现。

现行公司法第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”据此，公司原则上是不得对所投资企业的债务承担连带责任的，除非法律另有规定。《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”由此可见，私营/民营公司并不在此条规定的限制名单中，其可以成为合伙企业的普通合伙人，对合伙企业的债务承担连带责任。

《公司法修订草案》第十四条则规定：“公司可以向其他企业投资；法律规定公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人的，从其规定。”这样一改，就把公司可以对所投资企业的债务承担连带责任变成了原则，将法律另有规定变成了例外。

在笔者看来，公司为所投资企业承担连带责任，较之为他人提供担保，有很大不同。前者至少是在追求投资收益的过程中承担的商业风险，后者大多数情况下属于无偿的风险承担，孰轻孰重一目了然。然而我国现行法律并未禁止公司对外担保，只是要求其必须履行内部的决策程序（如董事会或股东会批准），否则可能导致担保无效。举重明轻，对公司对外投资承担责任课以更大的限制显然是不合理的。公司法可以规定，公司为所投资企业债务承担连带责任的，应当按照依照公司章程的规定，经董事会或股东会批准或同意即可。即便是公益性的事业单位、社会团体，民法典也没有一概禁止其提供担保（注：对于学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人，民法典虽然规定其不得作为保证人，但就抵押而言，也只是规定其教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得用作抵押，其他的资产并不在禁止抵押之列），因此，对于公益性的事业单位、社会团体对所投资企业承担连带责任的问题，法律也无需一律禁止，只需在实体上和程序上做一些必要的限制即可。

现行公司法第一百一十五条规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

《公司法修订草案》则删除了此条规定。本人赞同这种修改。《公司法修订草案》明确规定了董、监、高与公司之间开展关联交易的内部决策和审批程序，借款也是关联交易的一种，只要履行相关审批程序即可，无禁止的必要。

现行公司法专设一节，对国有独资公司的定义、组织架构和治理结构进行了规定，同时将国有独资公司限定为有限责任公司这一种形式，其中一个重要原因是现行公司法不允许设立一人股份有限公司。《公司法修订草案》则规定，国有独资、国有资本控股这两种公司，既可以是有限责任公司，也可以是股份有限公司。

值得注意的是：根据现行公司法，国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。也就是说，现行公司法语境下的国有独资公司，其履行出资人职责的主体是一元的，只能是国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构。《公司法修订草案》第一百四十四条则规定，“国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表本级人民政府依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。”据此，国家出资公司的履行出资职责的主体是多元的，既可以是国务院、地方人民政府，也可以是国务院和地方人民政府授权的国有资产监督管理机构或者其他部门。

对于国有独资公司的治理结构，《公司法修订草案》做了以下规定：

（1）关于股东会和董事会。国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权。国有独资公司设董事会，董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。董事会成员由履行出资人职责的机构委派，但董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定。为了提高决策效率，履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，必须由履行出资人职责的机构决定。 

（2）关于经理。国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经履行出资人职责的机构同意，董事会成员可以兼任经理。

（3）关于重要的国有独资公司的重大事项的决策。重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产，董事会成员的委派或者选任，以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定前，应当报本级人民政府批准。

（4）关于监督机构。《公司法修订草案》第一百五十三条规定：“国有独资公司按照规定不设监事会或者监事，在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会，审计委员会的成员应当过半数为外部董事。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。”此条规定的措辞可能产生歧义。《公司法修订草案》关于公司监督机构的设计有两个重要的逻辑：一是规模较小的公司，可以不设监事会，设监事即可；二是公司在董事会中设立了审计委员会的，也可以不设监事会或监事。因此，本条中“按照规定不设监事会或者监事”的措辞似乎应当调整为“按照本法规定不设监事会的”才更为精当。因此，笔者的理解是，国有独资公司应当设监事会或监事，但规模较小不设监事会，或者在董事会中设置审计委员会的，也可以不设监事会或监事，而由审计委员会行使监督职权。但前提是，审计委员会的成员应当过半数为外部董事，以保证监督的独立性和有效性。

对于国有控股公司，其治理架构与一般的公司无异。但对于重要的国有控股公司，其合并、分立、解散、申请破产，董事会成员的委派或者选任，以及法律行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在向委派参加国有资本控股公司股东会的股东代表作出指示前，应当报本级人民政府批准。

重要的国有独资公司、国有资本控股公司，按照国务院的规定确定。

现行公司法未对股份有限公司可以发行的类别股做出明确规定。《公司法修订草案》第一百五十七条第一款规定：“公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；（四）国务院规定的其他类别股。”但该条第二款同时对公司发行类别股的情形进行了限制：“公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股；公开发行前已发行的除外。”

在不发行类别股的时代，同股同权意味着公司发行的所有股份都享有同等的权利；在可以发行类别股后，“同股”将意味着“同类股”，同权的前提是同类股。

现行公司法明确规定股份有限公司的股份可以自由转让。

《公司法修订草案》第一百六十八条规定：“股份有限公司的股东持有的股份可以向其他股东转让，也可以向股东以外的人转让；公司章程规定转让受限的股份，其转让按照公司章程的规定。”类别股的出现，使得这样的调整成为题中应有之义。

现行公司法第一百四十一条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”

《公司法修订草案》第一百七十一条第一款规定：“公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司控股股东持有的公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起三年内不得转让。”删除了“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”的规定。同时，该条第三款增加规定：“股票在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期限内行使质权。”

《公司法修订草案》第一百九十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”

此条通过让“幕后推手”与董、监、高承担连带责任的方式，完善了董、监、高从事损害公司或者股东利益行为的责任承担机制。

现行公司法明确禁止用资本公积金弥补亏损。而《公司法修订草案》第二百一十条则规定：“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。”

无论时现行公司法还是《公司法修订草案》，均规定限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司改制时存在亏损的，有可能出现公司净资产额低于注册资本的情形，按照前述的折股要求，就很可能出现名义减资，以及将资本公积金用于弥补亏损的情况。

《公司法修订草案》的这一修改，是对现实需求的理性回应，值得称赞。

《公司法修订草案》第二百二十条是关于一般减资的规定：“公司减少注册资本，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”

其第二百二十一条确立了因公司亏损而进行简易减资（名义减资）的制度：“公司依照本法第二百一十条第二款的规定弥补亏损后，仍有亏损的，可以进行简易减资，但不得向股东进行分配，也不得免除股东缴纳股款的义务。简易减资不适用前条第二款的规定，但应当在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。公司简易减资后，在法定公积金累计额超过公司注册资本前，不得分配利润。”

在一般减资的情况下，公司须将减少的注册资本退还给股东，导致公司资本或责任财产的实质性减少。而名义减资则不涉及公司将资本退还给股东，从而导致公司资本或责任资产实质性减少的情形，而仅仅是把公司的亏损通过减资的形式体现出来。这种减资并未导致公司责任资产的减少，对公司股东、公司和公司债权人、相对人均不产生任何实质性的影响。如果说一般减资是实质性减资的话，那么名义减资仅仅是形式上或名义上的减资。对于名义减资允许采用简易的方式进行，其合理性自不待言，体现了法律的经济性和效率原则。

现行公司法规定，有限责任公司的清算义务人为公司股东，股份有限公司的清算义务人为董事或股东大会确定的其他人员。

《公司法修订草案》则规定，董事为公司的清算义务人，清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。这一规定与民法典的规定保持了一致。《民法典》第七十条规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事（备注：理事主要针对的是社团、非企业法人等组织而言）等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”

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