大成研究 | “大成公论”股东失权制度的刑民实务影响思考 - 有感于《公司法修订草案》 - 于兴泉

2021年12月24日，《公司法修订草案》正式发布，根据草案的相关说明，此次修订的目的主要在于深化国企改革、完善产权保护制度、持续优化营商环境和健全资本市场基础性制度。新的《公司法修订草案》在现行《公司法》的基础上，新增和修改七十条左右，对于公司设立和治理的制度模式作出了一些改变，其中就包括关于股东失权制度的构建（见《公司法修订草案》第四十六条）。

我国现行《公司法》中，并没有关于股东失权制度的明确规定，这一名词在我国以往的公司法理论和实务研究中也相对较少提及。股东失权制度在日本和我国台湾地区也被称为“股东除名”，这一概念最早提出，应该可以追溯到德国1892年的《有限责任公司法》和1965年的《股份公司法》，有关于股东失权的规定，其条文中的失权也即“没收、丧失”的意思。具体来说，就是指认股的股东在对公司欠缴出资或者抽逃出资时，如果在催告且经历一定的期限后仍然未能足额缴付其认缴的出资，则会被公司依照法定程序剥夺股东权利的一种法律制度。

在《公司法修订草案》出台之前，我国关于股东失权制度的探索主要体现在相关的司法解释中，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十七条的规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”但在该司法解释的规范下，股东被除名的条件相对苛刻，也即仅包含“完全未履行出资义务”以及“抽逃全部出资”的情况，对于部分履行出资义务或者抽逃部分出资的情况则难以适用。

例如在北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第10163号辜某与北京某工程咨询有限公司决议效力确认纠纷上诉案中，被上诉人北京某工程咨询有限公司（以下简称工程公司）成立于2010年6月23日，公司类型为有限责任公司，注册资本为20万元。根据该工程公司2010年6月4日的章程记载，上诉人辜某认缴出资12万元，设立时实缴出资2.4万元，应于2012年6月3日分期缴付9.6万元；另一名股东赵某认缴出资8万元，设立时实缴出资1.6万元，应于2012年6月3日分期缴付出资6.4万元。

2010年6月4日，北京某会计师事务所出具京润（验）字第［2010]-211569号验资报告书，据该报告书记载，赵某于2010年6月4日向该工程公司入资专户交存1.6万元，辜某亦于同日交存2.4万元，该工程公司已全部收到辜某和赵某首期缴纳的注册资本。

但在随后的资本补缴中，依据公司章程赵某应于2012年6月3日支付第二期出资人民币6.4万元、辜某应于2012年6月3日支付第二期出资人民币9.6万元。但公司章程所规定的第二期出资期限届满后，虽经多次催告，赵某均未履行第二期出资的义务，并导致工商管理部门多次要求工程公司尽快缴纳第二期出资，否则将对工程公司采取处罚措施。在此情况下，辜某不得不单方支付了第二期的全部出资人民币16万元。之后虽经多次催告，赵某仍未支付第二期出资人民币6.4万元。基于赵某的上述行为严重违反了公司章程的规定及《中华人民共和国公司法》的规定，损害了工程公司的权益，特形成决议如下：解除赵某的股东资格。在决议落款处，辜某进行了签字确认。工程公司和赵某均认可该决议的真实性，但赵某对其内容的合法性不予认可。

该案经北京市朝阳区人民法院审理后认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第十八条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资的，公司可以召开股东会决议解除该股东的股东资格。通过公司决议解除股东资格的，应当同时满足下列三个条件：一是公司股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；二是公司已经催告该股东缴纳或返还；三是该股东未在合理期间内缴纳或者返还出资。

而本案中，关于赵某是否存在未履行出资义务的行为，上述规定所指的未履行出资义务应当是指完全未履行出资义务，而根据工程公司的验资报告，赵某在公司设立时实际出资1.6万元，其已经履行了部分出资义务，故不应当认定为完全未履行出资义务。因此，工程公司于2014年5月8日作出的股东会决议并未满足公司可以解除赵某股东资格的前提条件，辜某要求确认该协议有效的主张，证据不足，法院不予支持。因此最后驳回了上诉人辜某解除赵某股东资格的要求，认定赵某的股东资格仍然有效。

也是基于这样的前提，在新出台的《公司法修订草案》中，将上述两种不完全履行出资义务的情况同样纳入了股东失权制度所管辖的范畴，以应对实务中复杂多变的股东出资问题。

其实这一问题在司法实践中也早已存在实务探索，审判工作者们逐渐发现，以“全有”或“全无”的刻板条件来认定股东资格的有无总体上来说还是有些过于鸡肋，因此在近年来的一些审判案例中，已经逐渐开始尝试放宽对于股东资格保留与否的认定标准，将这样的权利前置给了公司的权力部门，也即股东大会。

例如在重庆市（2019）渝04民终570号重庆市某食品有限公司与倪某洋股东资格确认纠纷纠纷上诉案中，原告方重庆市某食品有限公司（以下简称某食品公司）系2009年11月由倪某山、倪某河出资设立的公司。2009年12月28日，该食品公司召开股东会议作出股东会决议载明：同意新增被告倪某洋为公司新股东。同日，该食品有限公司章程第十条载明，公司由3个股东共同出资设立，股东姓名为倪某山、倪某河、倪某洋。事后，办理了工商登记。2014年2月28日该食品公司形成股东会决议，载明参会人员为法定股东倪某山、倪某河、倪某洋。2014年7月20日该食品公司形成股东分红的决议，载明参会股东为倪某山、倪某河，倪某洋的具体红利分配金额为16万元。但到了2017年，该食品公司以倪某洋未实际出资为由提起诉讼，请求确认倪某洋不是该食品公司的股东。

重庆市第四中级人民法院经审理后认为：根据《公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应向已经按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。是否实际出资不影响违反出资义务的股东取得相应资格。股东是负有出资义务的人，但却不一定是已经实际出资的人。股东未履行出资义务，并不改变其已有的股东资格。在公司增资纠纷中，若公司章程、工商登记材料、验资报告等文件上均载明股东，且该股东参与了公司管理，已实质享有分红等股东权利，可认定具有股东资格。且本案中，原告方主张的未履行意指被告未实际缴纳出资，但倪某洋有向公司转入增资款项，说明倪某洋已实际履行了部分出资义务，原告的主张与事实不符，倪某洋未足额缴纳出资应认定为出资瑕疵。加之该食品公司的工商登记材料、公司章程、验资报告等均记载倪某洋为股东，倪某洋也曾参与了公司经营管理，享受了股东分红权益，故倪某洋具备公司股东资格。

根据《公司法解释（三）》第十三条第一款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。第十八条第一款规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。前述规定明确了股东未全面履行出资义务时的法律后果，承认了未实际履行出资义务的股东具有股东资格，公司可以依照法定程序解除其资格。

本案实质是家族企业三兄弟之间的股权纠纷，即使倪某洋的增资有瑕疵，该食品公司、倪某山、倪某河可以请求倪某洋履行义务，若经过公司催缴后倪某洋未缴纳的，公司可通过股东会决议解除倪某洋的股东资格，在未解除之前并不代表倪某洋不具有公司股东资格。在公司增资的股东资格确认纠纷中，即使股东出资有一定瑕疵，其股东资格并不必然丧失。

在该案中，重庆第四中级人民法院与前一个案例中北京市第三中级人民法院作出了同样的股东资格认定，也即在股东履行了部分出资义务时，不因其瑕疵出资而认定股东资格的丧失。但值得一提的是，在本案中，法院的态度不再是绝对的承认瑕疵出资股东的股东资格，而是提出让原告对被告为足额缴纳的资本进行催告，若“经过公司催缴后倪某洋未缴纳的，公司可通过股东会决议解除倪某洋的股东资格，在未解除之前并不代表倪某洋不具有公司股东资格。”此处虽然没有正面的指出，可以经由股东大会，解除瑕疵出资股东的股东资格，但由于本案中被告倪某洋已实际履行了部分出资义务，法院后续的表述其实表达了一种对于瑕疵出资股东无理由资格保护观念的松动，并且从总体来看，这样的一种处理方式也应当是更为贴近公序良俗的。

在这样的一些司法实务背景下，《公司法修订草案》第四十六条对该方面问题作出了新的规定：

“有限责任公司成立后，应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期;宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。”

如果该条文成功出现在新修订《公司法》的最终稿中，则可以有效填补我国关于股东失权制度只能从“全有”到“全无”的尴尬地位，对于部分履行或瑕疵履行出资义务的情况处理，也可以做到有法可依，这一改变在很大程度上保护了公司作为法人主体的利益，同时针对债权人对公司的信赖利益而言，也有了更好的保障。

从当前公布的《公司法修订草案》规定来看，固然解决了相当一部分遗留问题，但仍然存在一些问题是有待解决的。首先是股东失权决定的作出主体规定相对存在一些模糊性，这个失权决定仅是相对笼统的规定由公司作出，但具体是由作为权利机关的股东大会作出，还是由作为执行机关的董事会作出尚不明晰（目前只能暂时认为其为了与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》中的规定保持法规上的一致性，而由股东大会做出决定）。并且条文中规定需要给瑕疵出资的股东不少于六十日的宽限期，但这一期限是从“发出出资催缴书之日起”开始计算，而不是自瑕疵出资股东收到催缴书之日开始计算，但这种宽限期的起算时间似乎仍然存在一些不妥，因为这样的时间起算方式，可以认为是与《民法典》第一百三十七条所规定的“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效”相违背的，因此在除名股东的权利规定不够清晰的情况下，实务中可能会导致公司因不想股东参与经营而单方发出书面催缴书，股东未接收到该信息，导致股东丧失权利而不知情，从而出现公司的实际控制人利用这一制度恶意损害股东权利的情况。

其次，这一规定的立法意图是在于通过失权制度维护公司利益和债权人利益，但实务中，这一规定也有可能被用来恶意损害债权人的利益。例如失权股东同样是公司的控股股东，可能为了避免今后的被追责，“控制”公司单方解除其股东资格并进而影响公司对外偿债能力，最后仍然可能导致债权人的信赖利益遭到损害。

最后，对于瑕疵出资股东丧失的股权应当在六个月之内进行转让，或者相应的减少公司的注册资本。但是具体是由什么主体来决定是通过股权转让还是减资的手段解决瑕疵出资问题也没有明确的规定。以股权转让和受让的方式解决上述问题尚且不论，如果是通过减资手段解决上述问题，则还会存在下一阶段的新难题：由于公司的减资决定属于重大决议，需要经代表三分之二以上表决权的股东同意方可通过，但此时存在的困境在于这六个月的失权阶段，失权份额内的股权权利应当由谁行使尚不存在明确的规定，如果仍然由原瑕疵出资股东行使，在瑕疵出资的股东失权的股权占比较高，且原瑕疵出资股东不同意减资的情况下，则可能陷入死循环，而其他人由于没有购买该失权股权，行使其权利显然也是没有依据的。如果要求瑕疵出资的股东回避表决，则理论上可能出现一个更为极端情况，也即所有股东都没有按期实缴的话，此时将没有股东可以行使表决权。按照目前草案的规定，仅需公司通知即可失权的程序，也将遇到所有股东都失权的尴尬处境。由此可能导致股东失权制度在实际操作中出现无法解决的困境。

在以上所有问题之外，还有一个值得思考的问题在于，相比《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》中的有关规定，新修订的《公司法草案》中似乎遗漏了抽逃出资的情况。原则上来说，抽逃出资的行为相较于瑕疵出资和不出资而言，对公司带有更大的损害，也代表着行为人更大的主观恶性。但是在目前新修订的《公司法草案》中，关于股东抽逃出资的情况，仅仅通过第五十二条（股东有抽逃出资情形的，应当由该股东返还出资并加算银行同期存款利息；给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任）规定了赔偿责任，以及第二百四十六条（公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对协助或者为股东抽逃出资提供便利的直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。）规定了行政处罚，却没有规定对应的股东权利丧失制度。

因此关于抽逃出资的问题，只能继续适用先前《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》中的有关规定，在问题股东抽逃全部出资，并且经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未返还的情况下，方能通过股东会议的方式解除该股东的股东资格。而针对“部分抽逃”的情况，却仍然没有一个在股东权利方面恰当的解决方式。由此可能出现问题在于，股东在无法足额出资的情况下，为了保留股东资格，而以“部分抽逃”的行为代替“部分未出资”行为，这与法律规制股东行为，要求其考虑公司利益作出最佳选择的目的本身就是相违背的。并且，由于抽逃出资的恶性程度更高于不出资或不完全出资，单从股东资格保留的视角来看，这样的规定就形成了“轻而有过，重则无罚”的尴尬境况。

除了民事方面带来的巨大革新外，股东失权制度可能在刑法的适用上可能也会带来一些变化：

从刑事法律的角度分析，此次确立的股东失权制度影响最大的应当是虚假出资罪的适用。我国《刑法》第一百五十九条的虚假出资罪，具体是指公司发起人、股东违反公司法的相关规定，未交付货币、实物或者未转移财产权利，虚假出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

该罪名对行为人的客观行为模式没有做具体规定，而是直接援引《公司法》中的有关规定，根据《公司法》不同时期的变化而适用不同的行为模式标准。现行《公司法》对发起人、股东缴纳股款的方式规定基本无异，不论是发起人还是股东，缴纳股资均允许用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。因此，本罪中违反公司法的规定未实际缴纳出资的行为，其具体表现形式可以认为大致有如下三种：一是直接用货币作为出资的发起人、股东，没有按照法律的规定，在指定的时间里将应缴纳的股款存进拟设立公司的帐户。二是发起人没有在法律规定的时间内全部缴纳他以书面形式认购的股款。三是以实物、知识产权等货币以外的合法形式进行出资的发起人、股东没有在法律规定的时间内办理相关的权属转移手续。在构成以上三种行为模式的任意一种后，如果达到了“数额巨大，后果严重”程度，就可能涉嫌本罪。

而关于本罪中“数额巨大，后果严重”的具体认定，可以参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四条的相关规定作理解，“数额巨大”主要是指“超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上”的情况，而“后果严重”主要是指“造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上”或者“公司发起人、股东合谋虚假出资”“致使公司资不抵债或者无法正常经营”“两年内因虚假出资受过行政处罚二次以上，又虚假出资”以及“利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动”等情形。

需要说明的是，这一罪名最初是在1997修订的《刑法》中，根据当时的《公司法》相关规定设立的。依照当时适用的《公司法》规定，股东在设立公司时必须一次性募足其所认缴的全部资本，且注册资本达到法定最低资本额。注册资本即为发行资本，亦是实收资本。但由于当时我国的市场经济正处于一个探索的阶段，市场上“皮包公司”和“空壳公司”的乱象频出，很多公司在没有任何资金或资本支持的前提下批量成立，对本来就尚不完善的市场经济秩序造成了严重影响。此外，在当时的市场环境中，以知识产权等无形资产入股作为一种较为新颖的出资方式也颇为受宠，但是在出资的实际交付中却问题重重，对于什么情况算作“出资到位”的问题更是容易形成纠纷。虚假出资罪和虚报注册资本罪的设立，主要的目的就是出于对这种市场境况和不良影响的拨乱反正。

典型的例如广西壮族自治区北海市海城区人民法院于2004年9月25日作出（2004）海刑初字第169号杜某虚假出资案中，被告人杜某作为深圳锐博公司的法定代表人，于2000年4月8日代表深圳锐博公司与北海银湾公司签订《发起入股东入股合同书》，约定：“深圳锐博公司以其合法拥有并经大公评估公司评估的家庭网络信息系统多面手信控机相关价值人民币609万元的无形资产（包括“电话自动报警器、可以控制电器设备的电话、遥控电器兼报警的全数字录音电话、自动段长语音数字录放装置、具有多段提醒点的智能闹钟”等五项专利）和生产经营性设备（价值人民币237万元），合计人民币846万元入股北海银湾公司。但在随后2001年4月17日北海银湾公司监事会根据其与深圳锐博公司共同对深圳锐博公司的入股资产核查中，经审计确认：深圳锐博公司已到位的有形资产为187万元，但未能按《发起人股东入股合同书》的约定将入股的无形资产及其余有形资产过户给北海银湾公司。在被告人承认其没有按约定将无形资产入股后，各方多次协商，通过将无形资产专利证书原件及其他的文书原件移交保管、部分无形资产权利变更等方式延长出资到位的时间，截至到被告人及其单位被起诉之前，仍尚有部分实物资产及一项无形资产“自由段长语音数字录放装置”的证书至今未交给亦未过户至北海银湾公司名下。

此外，审理法院还查明，杜某明知“具有多段提醒点的智能闹钟”的专利不属于其及深圳锐博公司所有且无处分权，却代表深圳锐博公司隐瞒部分无形资产其公司无处分权的事实，且在该公司资产评估作价入股北海银湾公司成为该公司第一大股东。被告人控股的深圳锐博公司违反《公司法》的规定，未转移该公司承诺入股的无形资产及生产经营性设备的财产权，客观上实施了“足额”出资的虚假行为。

尽管被告人及其辩护人提出，北海银湾公司已经通过被告人提供的专利技术实现了信控机产品批量生产和销售的事实，已经可以证实北海银湾公司已实际占有了深圳锐博公司入股的无形资产和有形资产，但这一辩护理由最终没有得到法院的支持，院方认为虽然北海银湾公司在其入股后生产出信控机系列产品，但并不等同于拥有深圳锐博公司承诺入股的无形资产产权。虚假出资数额巨大、妨害了国家机关对公司、企业的管理秩序。杜某身为深圳锐博公司的法定代表人，是深圳锐博公司实施虚假出资行为直接负责的主管人员，应以虚假出资罪追究刑事责任。

其实，当时的《公司法》之所以普遍的要求公司资本需要实缴，是因为在传统的公司法理论中，认为公司资本是公司作为法人承担法律责任的前提条件，只有对债务的偿还具有现实的物质或经济基础，才能够对公司债权人的信赖利益有切实的保障。但随着市场经济环境的不断变化和公司法理论研究的不断深入，人们发现想要通过公司资本来公示公司信用、担保公司债务的履行，为债权人提供交易安全的保障，其实际价值非常有限。因此在2013年公司法修订后，放宽了公司注册资本要求，除了法律、行政法规和国务院决定另有规定外，取消了最低注册资本要求，也不再要求实缴注册资本。中国进入理论界常说的“一元注册公司”时代。

修改后的公司法采用了更为灵活的折衷授权资本制，规定在满足一定前提条件下，允许股东在一定期限内分期缴纳已认缴的剩余股权。但随着这样的制度变更，虚假出资罪与《公司法》形成了严重的错位保护，因为如果股东没有履行其应当履行的出资义务，则公司可以通过对该股东进行限制利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等民事限制会是一种有效的处理手段，要求其承担民事上的违约责任即可以解决这一问题，不必然的需要通过刑法进行干涉。更有学者提出，对资本信用依赖的逐渐减弱使得对虚假出资的违法行为以犯罪处理已不合时宜，与当前公司资本制度的缓和化变革潮流本身就是背道而驰的。

但是不难发现，自2013年公司设立制度改革之后，刑法同样历经过修订，而虚假出资罪的罪名却并没有从《刑法》的条文中删除。第十二届全国人大会常务委员会第八次会议通过的司法解释对虚假出资罪采取了保留的态度，但是规定了虚假出资罪不适用于认缴登记制的公司，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。2014年，国务院《注册资本等级制度改革方案》规定了包括保险公司、证券公司、商业银行等在内的27个暂时不实行注册资本认缴登记制度的行业，这类行业仍然实行注册资本实缴登记制，在成立时依旧需要验资，有着注册资本最低限额和缴足出资额的期限等限制，虚假出资罪当前主要的适用范围，也即是在这27个行业中。

出于这样的变更，近年来虚假出资问题的有罪刑事判决大幅下降，自2016年以来，在网络上公开的此类犯罪判决书总共不过50份，且其中所涉罪的案件事实基本都发生在2015年之前，虚假出资的新生犯罪量甚至可以说是微乎其微。

对于虚假出资罪的保留和这27个行业暂不实行实测资本认缴登记制度的原因，可能一方面是考虑到实务中难免会有些公司的设立者为了显示公司的实力雄厚，采取故意认缴远远超出其经济负担能力的注册资本，由此而引发一系列的问题；另一方面是由于这27个行业都属于金融机构，具有一定的特殊性，因此需要更为严格的限定资本注册，以及通过虚假出资罪规制一些可能造成严重社会信用损害的金融问题。但随着《公司法修订草案》中股东失权制度的更新，可能使得虚假出资罪面临新的困境。

按照目前《公司法修订草案》中的相关规定，由于股东失权制度的更新，虚假出资罪中“股东未交付货币、实物或者未转移财产权利”的情况，可能直接被股东失权制度所化解，未缴纳或未足额缴纳财产的股东会因为其行为而导致丧失部分或全部的股权，无论这部分丧失的股权是被他人受让或是由公司直接减资，公司的资本缴纳都回归到了一个正常健康的状态，则此时该瑕疵出资的股东就从一个“未足额缴纳财产的股东”变成了一个“足额缴纳财产的股东”，甚至完全脱离公司的股东身份，成为一个与公司不相干的人。完全从理论法学的角度作理解，所出现的情况就是一个刑事违法的状态由于一个合法的民事行为而消失，这在逻辑上可能是存在一定矛盾的。并且，如果没有造成其他严重损失，在股东失权制度的处理下，虚假出资的行为可能已经很难“走”到危害社会法益的那一步了，因此这样的行为并不必然的造成公司资产的运营不能正常、顺利进行，未缴纳或未足额缴纳公司注册资本的行为所造成的社会危害性也被大幅度降低，仍然通过严厉的刑事制裁手段来约束这一行为是否有违刑法的谦抑性也是值得讨论的。

此外，股东失权制度在一定程度上还可能对受贿罪的认定产生一定的影响。在司法实践中，国家工作人员利用手中职权或者其所掌握的社会资源而得到公司干股的现象也是贿赂犯罪的一个常见的手段方式，例如在浙江省海盐县人民法院(2021)浙0424刑初262号赵某受贿一案中，2018年上半年，被告人赵某明知张某1为感谢其在企业厂房建设项目等方面的帮助，向张某1提议入股，后张某1以“干股”名义允诺赠送被告人赵某500000元。这一部分金额最后被法院认为是被告人利用职务上的便利，非法收受他人财物，从而认定其构成受贿罪。对于这类他人实际出资认购股份后将所购买股份赠送给国家工作人员的，视情况可以认定为受贿，这一点并不存在争议。但对于国家工作人员没有实际出资，通过其它手段取得公司股份，在产生收益之前因为股东失权制度而丧失股东权利的情况，应当认为该国家工作人员是收受了贿赂后退还贿赂，还是自始没有收受贿赂可能也会成为一个实务中容易产生争议的焦点。

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