“差额补足”“共同清偿”“流动性支持”等承诺文件构成保证、债务加入或独立合同的法律效力不同，但对增信文件的正确甄别却是统一的实践难点。本文结合最高法院判例的分析，提出通过“三步法”进行甄别，并阐述了具体区分标准。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第三十六条的规定[1]，第三人向债权人出具的差额补足、流动性支持等增信文件，必然落入保证、债务加入、独立合同三者其一；前两者保证、债务加入均适用担保规则且具有相同的担保功能，特别是在增信文件难以区分保证、债务加入时均认定为保证；但是，独立合同却与保证与债务加入的成立要件和法律效力截然不同。由此可见，正确甄别增信文件的性质既是司法实践的难点也是争议点。
鉴于保证、债务加入具有构成要件和法律效力的相同点并与独立合同截然不同，因而，对增信文件甄别的关键一步，也是第一步，在于区分其到底属于具有担保功能的“保证、债务加入”，还是“独立合同”；第二步，在甄别判定其属于具有担保功能的“保证、债务加入”后，再按照担保规则审查增信文件是否经内部决议程序，以判断其有效性，如属于“独立合同”则无须进行担保规则审查；第三步，对于具有担保功能增信文件进一步区分是保证还是债务加入，因为两者在诉讼时效等方面还存在根本不同。这种甄别方法不妨称之为“三步法”。
在（2019）最高法民终1438号《民事判决书》中，对于乐视网信息技术（北京）股份有限公司就借款人乐视控股（北京）有限公司从中信银行北京分行并购贷款而出具的承诺：贷款如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，其对借款人在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。最高法院认定该项承诺文件构成“债务加入”。
而在（2018）最高法民终127号《民事判决书》中，赵文权就李芃等股权转让方与北京蓝色光标品牌管理顾问股份有限公司并购李芃等所持博杰广告公司股权交易时出具的承诺：如博杰广告实际经营业绩未能完成并购的业绩承诺，导致李芃及其他转让方未能获得4亿元奖励，赵文权向李芃及其他转让方进行差额补足；如李芃等转让方因导致其持有的上市公司股份被注销或者承担现金补偿义务，赵文权承担赔偿责任。最高法院认定该项承诺文件构成“独立合同”。
承诺文件构成“债务加入”还是“独立合同”，其界定标准到底是什么？我们还是回到上述两个案例进行实证分析。债务加入是加入的第三人对原债务人所承担的债务的共同清偿，第三人加入的债务与原债务人承担的债务是同一项债务。因而，在债务加入的情形下，债权人既可向债务人要求清偿，也可向加入的第三人要求清偿，或者同时要求两者清偿。在（2019）最高法民终1438号案中，借款人乐视控股（北京）有限公司对中信银行北京分行的并购贷款具有清偿责任，乐视网信息技术（北京）股份有限公司作为第三人的“差额补足”承诺是其对“还款不足部分”承担共同清偿责任，中信银行北京分行并不因乐视网信息技术（北京）股份有限公司出具该承诺或要求履行该承诺而丧失对借款人乐视控股（北京）有限公司的清偿请求权。
但是，在独立合同的情形下，原债权债务的债务人并不一定具有向债权人支付或清偿义务，而是第三人在原债权债务的特定情形发生时承担向债权人的支付义务或清偿义务。因而，独立合同是在原债权债务之外重新创设了一项新债权债务关系，虽然新设的债权债务与原债权债务具有关联性，但两者并非同一项债务，即两者的债务标的不同。在（2018）最高法民终127号案中，因并购标的公司博杰广告公司未能达到股权转让方与上市公司的业绩目标，上市公司则要调低股权收购的价款，具体是由上市公司扣减向股权转让方支付的奖励款、注销向股权转让方发行的股票或要求支付补偿款；第三人赵文权的承诺是在前述扣减奖励、注销股票或支付补偿情形发生时，其向股权转让方进行补偿；最终是因为股权并购的业绩目标未能实现，从而触发赵文权兑现其“补偿承诺”。赵文权的承诺既不是替代上市公司履行清偿义务，也不是替代股权转让方向上市公司的补偿义务，而是在上市公司对股权转让方因业绩目标未达成而采取“惩罚”措施时，向股权转让方“补偿惩罚损失”。由此可见，赵文权与李芃等股权转让方因“承诺函”而形成的是一项新债权债务关系，只是该新创设的债权债务是以原债权债务的特定情形发生为触发点。进一步地讲，如果股权并购的业绩目标实现了，上市公司则不应对股权转让方采取“惩罚措施”，赵文权的“补偿承诺”就不会触发。
从以上分析来看，甄别增信文件是具有担保功能的债务加入（或保证）还是独立合同，其界定依据就是：承诺文件是否创设新的债务标的，如果不创设新的债务标的就是对原债务标的的“共同清偿”或担保，如果创设新的债务标的，就构成独立合同。
债务加入文件并不同于一般债务文件，债务加入是对加入的第三人的单向义务设定，并且第三人并不参与债务的创设，而是加入到“既有债务”中，甚至很多是在债务出现清偿困难，即债务风险发生时加入。故而债务加入文件单纯加重了第三人的债务风险和责任，其与保证具有相同的效果和责任，构成要件应适用担保规则。
在对增信文件甄别时，排除了独立合同的情形后，无论是构成保证还是债务加入，均应当适用担保规则审查其构成要件。具体而言，应当依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）[2]第七条、第八条和第九条等的规定，对公司出具的债务加入文件是否经过公司决议程序进行审查。特别是，债权人审查增信文件是否经过公司决议程序是其法定义务，如果未予审查，则认定债权人为非善意而导致增信文件无效。
但是，债权人对增信文件的审查义务是限于形式审查，即：一，只须按照公司章程的规定来判断应当是公司董事会决议还是股东会决议；二，只须按照章程和股东名册或董事会名册来审查股东会决议或董事会决议是否符合其有效表决比例。但是，前述审查义务不应当扩展至审查对股东会或董事会是否依法召集、股东或董事签署的真实性，《民法典》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）并无规定此项要求。
既然债务加入具有与保证一样的担保功能，并且在构成要件上同样要适用担保规则，对具有担保功能的增信文件排除独立合同情形后，还有无进一步甄别保证和债务加入的必要？
正如上述分析，债务加入是加入的第三人对既有债务清偿的“双重保障”，债权人既可以向债务人主张，也可以向加入的第三人或者向两者同时主张，债权人针对加入的第三人的诉讼时效应当是既有债务的诉讼时效，也就是说，加入的第三人有权基于既有债务的诉讼时效向债权人提出抗辩。
在保证场合下，针对保证人的诉讼时效并不是既有债务的诉讼时效，而是受制于“保证期间”，债权人未在保证期间对一般保证情形的债务人先诉（含仲裁）或者对连带保证情形的保证人要求清偿（含先诉、发函还款或催款等）[3]，保证责任终止，即：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效”；“连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效”[4]。同时，按《民法典》第六百九十二条的规定[5]，保证期间属于除斥期间，不发生中断、中止和延长。
《民法典》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）虽然规定了债务加入适用担保规则，但未规定适用保证期间，故保证期间不适用于债务加入。
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