邓志松等：欧盟《外国补贴条例》生效：中国企业涉欧并购的监管影响及法律实务 ...

欧盟多年来被视为中国企业实现“走出去”战略的理想目的地，但由于近年来疫情对经济的冲击和国际政治形式的变化，欧盟原本较为开放的外商投资政策缩紧，接连提出各种逆全球化操作以维护其发展利益。

回顾历史数据，可以清晰发现欧盟对外资的事前审查和事后制裁抑制了中国企业的投资意愿。2021年，中国企业对欧洲直接投资额约100亿欧元，对比2017年400亿欧元的投资规模缩水了四倍；从主体上看，国有企业投资份额占比12%，为20年来的最低点；从性质上看，跨境并购投资进一步减少，企业更多专注于绿地投资项目，推动绿地投资份额创历史新高，达33亿欧元。

FSR生效之后，欧盟委员会（“欧委会”）又获得三种新工具：前两种是分别针对并购投资和公共采购投标的事先审查制度，后一种是覆盖欧盟境内全部经济活动（economic activities）的事后调查与制裁机制。目前来看，中国企业对欧盟投资需要特别注意的风险可以做如下总结。

投资完成前，需考虑：（1）并购是否进行外国补贴申报；（2）并购是否进行反垄断申报；（3）并购或绿地投资是否申报外商直接投资审查。

投后经营过程中，需提防：（1）欧盟依据FSR对其境内发生的任何经济活动提起外国补贴调查，包括但不限于跨境并购投资、绿地投资、公共采购、提供服务等；（2）欧盟依据WTO规则对跨境货物贸易发起反补贴调查。

表1-事前三重投资审查（可能并行适用）

表2-事后两类反补贴调查

欧盟一直认为其发展的动力依赖于公平竞争环境下自由开放的“单一市场”。为确保内部市场的公平竞争环境，欧盟已经制定了种类多样的竞争政策、公共采购规则和国际贸易保护规则。但监管漏洞仍然存在——外国补贴，即非欧盟政府为特定企业授予的补贴，被认为向企业在欧盟收购或取得公共采购合同等提供了不公平的优势，扭曲了内部市场，损害了竞争公平，而依照现有规则，欧盟无法进行有效规制。

欧盟不能依据反垄断法限制一家企业从外国补贴中收益，主要有三方面原因。首先，反垄断法在于维护自由竞争，而在保障公平竞争、提供公平平等的竞争环境（a level playing field）方面存在固有局限性，难以对受补贴企业（通常是国有企业）获得的不公平竞争优势进行规制。举例而言，对于新能源行业的汽车制造公司享受政府的直接资金补贴，不属于反垄断法下垄断协议、滥用市场支配地位或者经营者集中等规制行为。

其次，反垄断法是对已经实施的反竞争行为进行事后惩戒，例如已经达成的垄断协议、经营者集中或滥用支配地位行为，而不对状态进行约束。相对而言，反补贴是一种事前审查，关注企业接受补贴的状态，而非企业之后可能从事的市场行为。

最后，单纯依靠反垄断法不能有效解决“竞争中立”问题。从根本上讲，反垄断法着眼点在于整个市场，为参与市场竞争的企业提供自由竞争的环境，并不针对某类特定企业。但竞争中立政策的目标是实现国有企业（以及接受国家扶持的私营企业）和私营企业之间的公平竞争关系，防止国企等因所有权属性等因素，而在商业活动中获得对私企的比较优势并扭曲资源分配。竞争中立的一项重要措施，就是政府不得向国有企业提供优惠贷款、税收等补贴使其获得不正当竞争优势。反国家补贴规则，在本质上可理解为竞争中立原则的国际法适用。

WTO贸易救济措施中补贴与外国补贴在定义上有前后相继的联系。根据《补贴与反补贴措施协定》第1条的规定，协定所管辖的补贴主要指由公共机构提供的财政资助、政府给予的收入或价格支持和因此授予的利益。并且，东道国要采取反补贴措施或争端解决机制，该补贴还必须具有专项性。WTO反补贴实践已经有几十年历史，各项程序制度、配套解释、典型案例十分完善，用这套系统的机制规范外国补贴是更加适宜的。但近年来，欧盟与美、日等国对WTO及其补贴规则的不满越发凸显，认为应当进行改革才能适应当前国际经济力量演变的现实。

欧盟等提出WTO反补贴规则应当进行五个方面的改革：第一，要扩大补贴主体范围，将国有企业认定为公共机构；第二，要扩大补贴规则适用范围，把严重扭曲市场的补贴列入禁止性补贴范畴；第三，将扭曲产能认定为“严重侵害”的新形式；第四，确定适当补贴基准价格以明确市场扭曲的标准；第五，用激励措施提高补贴措施透明度。

其中，最具争议的当属如何在WTO补贴规则下理解国有企业及其补贴的性质，即中国国有企业是否构成《补贴与反补贴措施协定》中的“公共机构”。以往实践中，一个实体要被认定为公共机构，它必须拥有、行使或被授予政府权力，政府对实体的所有权和/或控制权不足以确定该实体是公共机构。另外，在对象上，WTO反补贴规则仅能针对跨境货物贸易提起救济措施，但对外国补贴支持的投资、并购、投标、服务无法适用。

但是，由于WTO贸易规则的谈判效率较低，至今仍未取得任何重大进展，欧盟预见到提出改革方案在短期内难以实现。为尽快实现对国有企业补贴、跨境投资补贴和服务贸易补贴的规制，维护其单一市场的公平竞争，欧盟选择先绕过国际多边贸易规则的改革进程，率先在其内部确立FSR反补贴新规。

国家援助规则：是FSR的规则蓝本，但仅适用于欧盟成员国授予的援助，不能约束非欧盟政府提供的扭曲市场的补贴。

外商直接投资审查条例：旨在审查外国直接投资对欧盟成员国的国家安全和公共秩序是否存在潜在威胁，与审查补贴维护公平竞争的目标不同。

欧盟公共采购框架和国际采购文书：不能具体解决外国补贴对欧盟采购市场造成的扭曲。

基于上述背景，尽管存在审查叠加、界限不明的问题，FSR反补贴新规仍然得到欧盟立法机构的迅速通过，以适应当前迫切的监管需求。

欧委会明确指出，FSR的直接目的是防止外国补贴对欧盟的单一市场造成扭曲影响，维护公平竞争环境。它旨在缩小对补贴的监管差距：欧盟内部的国家援助体系实践了60多年，对成员国授予企业的补贴进行了严密的审查和效果评估，但非欧盟政府授予的补贴目前基本不受监管。深入理解欧盟提出的FSR立法目的，需要厘清以下几个重要概念：

欧盟的单一市场（或称内部市场）正式成立于1993年，它允许27个成员国在没有限制或关税的情况下进行商品、服务、资本和人员的自由流动。欧盟认为其繁荣和发展很大程度上是实施单一市场之后经济一体化的结果。运作良好的单一市场可以提高经济效率，鼓励创新，创造数以百万计的就业机会，促进欧洲的统一和社会团结，并提高欧盟作为整体在国际贸易中的谈判地位。

经历新冠冲击后，欧盟为了发挥单一市场的重要作用以促进欧洲经济复苏，对待外部市场力量采取了更加审慎的态度，限制外国补贴对单一市场的扭曲就是该趋势的体现。

市场扭曲是指商品和服务的价格受到了供求以外其他非自然因素的显著影响，一般会导致经济效率的下降。扭曲市场的主体通常是政府或者垄断企业。主流经济学认为政府扭曲市场有时是必要且有利的，或为了应对市场机制本身失灵，或为了提高社会福利不得不牺牲部分效率。但政府干预市场的程度必须在社会总体福利与市场效率之间寻求一个平衡。

欧盟竞争政策的核心是消除对竞争的不正当扭曲影响，使市场在高效率水平正常运作。国家补贴作为政府干预手段的一种，欧盟多年前已经把国家援助控制作为竞争政策的支柱之一，而FSR正是将审查范围从欧盟成员国提供的补贴扩大到了外国政府授予的补贴。因此，外国补贴与国家援助的扭曲性影响极为相似，使得我们可以通过了解国家援助的理论与实践预测未来FSR的执法趋势。

欧委会认为，控制国家援助的理由有以下两个方面。

从补贴的弊端来看：第一，政府对特定企业进行补贴，使该企业获得不正当竞争优势，从而可能把效率更高的竞争对手排挤出市场，使市场总体效率下降。第二，如果企业总能依靠政府救助化解损失，可能会为追求高利润倾向于承担过高的风险，或没有动力进行创新提高生产效率。第三，对特定行业的政府补贴会扭曲价格的信号，同样造成市场效率的损失。第四，防止不同国家在自由开放的单一市场内进行补贴竞赛。

从补贴的必要性来看：补贴在适当的情况下可以克服市场失灵，或者以部分市场效率为代价实现社会公平的目标。

正因如此，无论是国家援助还是外国补贴，扭曲竞争的补贴一般被禁止，除非该种补贴对竞争和贸易的扭曲能够克服市场失灵或者有利于社会福利目标。欧委会的评估对象正是这种总体上的影响。

FSR的主要内容包括外国补贴、财政资助等重要概念以及实体和程序两方面规定，欧委会在2023年年中还会颁布实施细则。

外国补贴是一个非常宽泛的概念，并不是所有外国补贴都落入新条例的规制范围。新条例项下的外国补贴是指非欧盟国家直接或间接向经营者提供的财政资助（financial contribution），使该经营者在欧盟从事经济活动时获得了利益（benefit），而且该财政资助仅提供给一个或多个经营者或者产业。[2]

其中，财政资助的表现形式也十分多样，新条例列举了三大类财政资助：提供资金或者担保；放弃应得收入；提供商品、服务，或者采购商、服务。

FSR提供了三个新的规制工具，包括两个具体的事前审查工具和一个宽泛的事后调查工具。

对于同时满足以下两项标准的并购交易，需要在实施前向欧委会进行申报，就是否存在外国补贴进行审查，获得批准前不得实施合并：

FSR中的“经营者”“经营者合并”“营业额”“签署合并协议”等概念的定义或计算方式与欧盟《合并控制条例》基本一致。FSR还规定，申报方可以选择在提交FSR项下并购申报时，标明哪些信息可以同时用于《合并控制条例》项下的经营者集中申报审查，以此降低申报方负担。

对于参与欧盟政府或其他公共部门采购项目的经营者，在同时满足以下两项标准时，该经营者需要通过招标方向欧委会进行申报并获得批准，否则不得中标：

除了针对并购和公共采购这两类经济活动的事前申报机制外，FSR还规定了针对包括绿地投资在内的所有其他类型经济活动的事后调查机制（事后调查也包括未达申报标准的并购和公共采购）。

欧委会可以主动发起此类调查或者在欧盟成员国、行业协会、竞争对手等第三方投诉后发起调查。调查可以追溯涉案经营者过去10年获得的非欧盟政府补贴，不过新条例也规定了过渡期条款，欧委会仅可以追溯条例实施起过去5年内扭曲欧盟市场的政府补贴。

欧委会审查和调查的标准是看外国补贴是否会扭曲欧盟市场，为此FSR规定了一些考虑因素以及安全港。考虑因素包括外国补贴的金额、性质、经营者的市场地位和所涉行业、经营者在欧盟市场的经济活动水平和发展趋势、外国补贴的目的和条件及其在欧盟市场的使用。

安全港包括两种，一种与欧盟国家援助制度的安全港相同（de minimis aid），即如果经营者在任何连续的三年内从同一非欧盟国家获得的外国补贴合计不超过20万欧元，则该外国补贴不应被认为扭曲欧盟市场；另一种是如果经营者在任何连续的三年内获得的外国补贴合计不超过400万欧元，则该外国补贴不太可能被认为扭曲欧盟市场。

对于欧委会认为会扭曲欧盟市场的外国补贴，欧委会可以采取救济措施，让经营者作出承诺，包括行为性条件和结构性条件。FSR还规定了违反条例及承诺的后果包括按照经营者上一年度营业额的10%以下予以罚款。

以下主要介绍两类事前申报的等待期，都是从提交“完整”申报材料起算：

上述审查时间不包括特定情形下的审查“停钟”。

FSR于2023年1月12日生效，但其中关于事后调查的规则将于2023年7月12日实施、关于事前申报的规则将于2023年10月12日实施。中国企业尚有半年左右的时间窗口进行准备和调整，避免临时面对调查或者申报要求时处于被动地位、增加交易成本与风险。对此，我们有以下实务建议供参考：

第一，拟赴欧投资企业，建议在交易协商初期，即充分考虑补贴审查风险。计划赴欧投资或参与公共项目投标的企业，需要提前了解本条例的实体与程序要求，与可能的反垄断申报或外商直接投资审查统筹推进，合理规划交易和申报时间表。并且，由于FSR采用事前和事后审查相结合的方式，不确定因素较多，中国企业与欧洲方面设置协议条款时可以做一些限定，尽量减少违约赔付风险。

第二，目前已经在欧盟进行经营的企业，也应注意到FSR提起补贴调查的可能性。欧委会官方在问答中指出，绿地投资、提供服务以及未达到事先申报标准的并购、投标等，都可能构成欧委会依职权发起外国补贴调查的行为。即使企业涉欧运营、交易在FSR生效前已完成，也可能成为欧委会反补贴的调查对象。

第三，FSR重点关注对象是国有企业，根据FSR对外国补贴的定义，除政府机构外，国有企业、国有银行、国资基金等具有政府背景的经营者所提供的各种形式的财务资助，均有可能被认为是第三国政府提供的外国补贴。但条例并没有将国企直接认定为受外国补贴企业，国企并不当然因为企业性质问题而构成违法，欧委会也将综合考虑企业用于并购交易或公共项目投标的资金性质，并评估其扭曲性影响。建议国有企业参与欧盟内部收并购、公共项目投标之前，合理安排项目融资来源。

第四，建立国家补贴系统记录机制。在时间上，欧委会的外国补贴调查理论上可以追溯至调查前10年或条例实施前5年。建议涉及欧洲投资经营的企业及早对至少2018年以来收到的政府财务资助进行梳理排查、性质评估，尽早对历史补贴进行排查，重点追踪条例中列举的高风险补贴类型，并建立系统性补贴记录制度，对后续可能收到的补贴及时进行记录评估，避免调查过程中应对不及。

FSR是欧盟首次面向欧盟外企业进行政府补贴审查，目前尚缺少有效的实践案例。2023年2月6日，欧委会发布《外国补贴条例实施规定草案》征求意见稿[3]，对事前并购申报的主体、申报表格的形式与内容要求等进行规定。意见反馈期截止至2023年3月6日，依照立法计划，实施规定拟于2023年第二季度由欧委会最终通过。大成将持续跟进实施规定的内容及其后续变化，为中国企业对欧投资提供进一步指引及合规建议。