李晓航：浅析集体经营性建设用地入市之示范文本

《出让合同》在使用说明部分第二点约定“出让主体为出让农村集体经营性建设用地使用权的农村集体经济组织。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”第三点规定“出让人出让的土地必须是集体经营性建设用地......”由此可见，《出让合同》明确出让主体为农村集体经济组织或村民委员会，明确出让客体为集体经营性建设用地。

根据《出让合同》第三条约定“出让人作为出让集体土地的所有权人，有权依法出让集体经营性建设用地使用权.....”，之所以《出让合同》将农村集体经济组织确定为出让主体，主要是基于《物权法》乃至《民法典》所确立的“法定代表行使关系说”。[1]根据《民法典》第二百六十一条第一款的规定“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”本质上，村农民集体享有集体经营性建设用地的所有权。而第二百六十二条规定“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会依法代表集体行使所有权；......”同时，依据《土地管理法》第十一条的规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”由此可见，集体经营性建设用地的所有权属于村农民集体所有，农村集体经济组织基于法定代表关系依法对集体经营性建设用地享有行使所有权的权利。

农村集体经济组织的概念起源于《宪法》第八条第一款的规定，后于《民法总则》第九十九条中确立其特别法人的民事主体地位。鉴于村农民集体与农村集体经济组织之间的“法定代表行使关系说”，我国全国人大常委会于2022年年底正式发布了《中华人民共和国农村集体经济组织法（草案）》，该《草案》明确了，农村集体经济组织是指以土地集体所有为基础，依法代表成员集体行使所有权，实行家庭承包经营为基础、统分结合双层经营体制的地区性经济组织，包括乡镇级集体经济组织、村级集体经济组织、组级集体经济组织，不包括农村供销合作社、农村信用合作社、农民专业合作社等合作经济组织。农村集体经济组织依法代表成员集体行使所有权，依法履行使用集体经营性建设用地或者出让、出租等集体经营性建设用地使用权等职责。但我国的现实情况是并非所有的村农民集体都有设立农村集体经济组织，因此，在过渡阶段，《出让合同》预留了在未设立村集体经济组织的地方，由村民委员会依法代行村集体经济组织的职能，签署《出让合同》。

根据《土地管理法》第五十九条的规定可知，农村集体建设用地主要致力于发展乡镇企业与乡村公益事业、建设乡村公共设施与村民住宅。[2]由此可见，集体建设用地的用途主要分为公益性使用和经营性使用。而“集体经营性建设用地”一词首次出现在《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中，该文件明确要求对集体建设用地进行用途上的区分，分为公益性建设用地与经营性建设用地。公益性建设用地是农村集体组织的产物，其本质上是公共集体的财产，具有使用上的福利性和受益上的公共性。与之相反，经营性建设用地是指以营利为目的，在集体土地上建设建筑物、构筑物的土地。从中央文件的表述来看，集体经营性建设用地是指农村集体建设用地中被行政规划确定为工业用地、工矿仓储用地和商业服务用地等用途的土地。那么，集体经营性建设用地使用权是指土地所有权人将土地使用权经过出让的方式让与他人，获得土地使用权的权利人据此对集体经营性建设用地享有占有、使用和收益的权利。

根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的内容，国有建设用地使用权出让主要以招标、拍卖或者挂牌的方式为主。而根据《通知》的内容，在集体经营性建设用地使用权出让中，主要采取的是第三方监管的协议出让方式，由出让人、受让人与监管人即出让宗地所在地的市（县）人民政府签署《集体经营性建设用地使用权出让监管协议》。而第三方监管是以出让人或受让人主动申请监管为主，结合监管人主动监管的方式进行。

根据《监管协议》第四条的约定，监管人按照《出让合同》对以下事项进行监管，包括但不限于下列约定项目：（一）规划条件；（二）产业准入要求；（三）生态环境保护要求；（四）交地及开、竣工要求；（五）开发投资强度要求；（六）宗地建设配套要求；（七）延建要求；（八）投、达产及税收等要求；（九）土地增值收益调节金缴纳；（十）集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押等规定；（十一）集体经营性建设用地使用权收回、续期等规定；（十二）土地闲置认定；（十三）乡（镇）村公共设施和公益事业建设认定；（十四）原出让合同内容变更；（十五）其他要求。此外，《监管协议》还赋予监管人实施主动核查、责令纠正或整改、对外公布监管结果、记入诚信档案等监管措施的权利。

三、设置土地用途红线

根据《土地管理法》第六十四条的规定 “集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地。”

由此可知，不论是出让人还是受让人，作为集体经营性建设用地的使用权人，皆需要严格按照土地用途来使用土地。据此，《出让合同》直接在土地开发建设与利用部分设置了用途的红线，根据第十七条的约定，该宗地主要用于工业项目建设的，受让人不得在受让宗地范围内建造成套住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性设施；该宗地主要用于商业项目建设的，受让人不得在受让宗地范围内建造成套住宅等非商业设施；该宗地主要用于保障性租赁住房项目建设的，必须明确保障性租赁住房建设总套数的下限及套型建筑面积70平方米以下保障性租赁住房面积占本合同项下受让宗地开发建设总面积比例的下限。原则上，受让人不得私自变更土地用途，确需变更的需要依照《出让合同》第二十一条的约定，依法重新签订协议，补缴集体经营性建设用地使用权出让价款，缴纳相应税费，办理不动产变更登记等手续。

根据《土地管理法》第六十六条的规定，农村集体经济组织为乡（镇）村公共设施和公益事业建设需要使用土地的，或受让人不按照批准的用途使用土地的，或因撤销、迁移等原因而停止使用土地的情形下，可以收回土地。但在收回集体经营性建设用地使用权，除法律、行政法规另有规定外，依照双方签订的书面合同办理。而《出让合同》第二十八条在《土地管理法》的基础上进行修改，新增受让人违反产业准入要求、生态环境保护要求等使用土地且拒不改正的收回情形，且针对不按照约定用途使用土地的情形，补充受让人改变土地用途未依法办理手续的收回情形。此外，《出让合同》亦充分尊重出让人与受让人之间的意思自治，允许出让人与受让人之间自行约定其他收回集体经营性建设用地使用权的情形。

2012年5月22日国土资源部（现自然资源部）颁布《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）对国有建设用地中闲置土地进行规定，该办法第二条规定，闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。此外，已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。若造成国有建设用地闲置，主管部门应与国有建设用地使用权人协商，采取延长动工开发期限、调整土地用途规划条件、由政府安排临时使用、协议有偿收回国有建设用地使用权、置换土地或其他处置方式。

在集体经营性建设用地中，《土地管理法》及其实施条例并未明确土地闲置的处置办法，而《闲置土地处置办法》仅是对国有建设用地予以规定。因此，《通知》将土地闲置处置方式落实在《出让合同》与《监管协议》中，以确保土地资源的充分利用。

《出让合同》在第三十五条，明确约定出让人与受让人同意按照节约集约用地原则，互相监督，严禁造成土地闲置。此外，依据《监管协议》第四条的约定，监管人对土地闲置事项的认定享有监管权。通过《出让合同》的第三十四条、第三十五条及第四十一条的约定，明确集体经营性建设用地的闲置处置方式：

（一）在合同约定的开工建设日期超过一年但未满二年，并在届满二年前不少于60日时，受让人因自身原因终止该项目投资建设向出让人提出终止履行本合同并退还土地的，此时，由政府有关部门按照规定征收土地闲置费后，退还受让人已支付的集体经营性建设用地使用权出让价款；

（二）因出让人或受让人原因造成土地闲置，满一年未动工开发的，当事人按规定缴纳土地闲置费；

（三）满二年未动工开发的，因出让人原因（如延期交付）造成土地闲置，经受让人同意，出让人可有偿收回集体经营性建设用地使用权；因受让人原因造成土地闲置，出让人可无偿收回集体经营性建设用地使用权，出让合同终止履行。

与国有建设用地的闲置处置不同，集体经营性建设用地本就在区位、用途、权属等方面有其独特性，因此，当集体经营性建设用地处于闲置状态时，更多采取的是征收土地闲置费后，收回集体经营性建设用地使用权的方式。

六、强调主体意思自治

根据《出让合同》第一条的约定“根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律法规及集体经营性建设用地入市相关规定，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。”由此可见，《出让合同》从本质上来看，属于民事合同的性质。且纵观《出让合同》的内容，其皆为合同主体留下意思自治的空间，例如，第十八条土地利用方式、第二十一条土地用途变更、第二十三条土地的转让、出租、抵押、第二十八条土地的收回等。既然从性质上，《出让合同》为民事合同，且为试点试行的示范文本，因此，其亦允许合同主体在不违反法律规定的情况下，根据试点当地的实际情况，充分发挥当事人的意思自治，对《出让合同》的内容作出调整。