2023年6月15日，香港高等法院就某离岸债券信托人诉某内地公司（维好提供方）案（[2023] HKCFI 1572）作出判决，这是近期香港高等法院在两宗涉及维好协议强制执行性问题的案件中作出的第二份判决。与第一份判决相比，该份判决不仅认可了维好协议的可执行性，还进一步判令维好提供方向离岸债券信托人赔偿包括债券本金、应付利息及部分费用，共计4.8亿多美元。由于该案作出金钱给付判决，离案债券信托人可以根据生效判决在相应司法管辖区申请强制执行。
近年来，维好结构广泛用作信贷保护的一种形式，常见于中国母公司的境外子公司（作为境外债务人）的融资结构中。维好协议通常由境内母公司签署，承诺在境外债务人中维持一定的股权、维持境外债务人正数的净资产额或维持境外债务人足够的流动资金等。虽然这些条款规定境内母公司有义务在境外债务人无力偿还债务时向其提供财务支持，但维好协议不是公司担保，没有规定债权人可就境外债务人到期未偿还债务向境内母公司提出直接索赔。因此，有人认为维好协议仅是装点门面并无实际意义。此次香港法院的判例为我们认识维好协议的风险提供了有益的参考。
本案被告是一家注册在中国内地的大型集团公司。2015年和2016年，由被告一家注册在BVI的离岸子公司作为担保人，由被告另一家注册在BVI的特殊目的公司作为发行人，发行4.5亿美元债券，利率为6%，于2020年到期。
被告作为集团母公司，与债券信托人签署了《维好协议》。根据该协议，被告承诺促使发行人和担保人拥有充足的流动资金（充足流动资金义务），以确保及时支付债券项下的到期本金和利息，并促使担保人始终至少拥有5,000万美元的综合资产净值（资产净值义务）。发行人或担保人在任何时候确定其清偿到期债务的流动性不足时，应及时将不足部分通知被告，被告将在清偿到期债务之前向发行人或担保人提供足够的资金，使发行人或担保人（视具体情况）能够足额支付到期债务。发行人或担保人应将被告根据本协议向其提供的资金，专门用于支付债券、担保物或信托契约项下到期应支付的款项。
《维好协议》约定如果被告履行约定义务需要获得监管批准，被告承诺尽最大努力在相关审批机构规定的时间内获得此类监管批准。本次债券及维好安排均适用英国法并受香港法院的专属管辖。
2020年12月10日，债券到期，发行人和担保人均不能履行本次债券项下的本金及利息偿付义务。2020年12月30日，债券信托人宣布债券的本金金额连同应计利息立即到期应付。2021年7月16日，北京一家法院根据我国《企业破产法》宣布被告进入破产重整程序，法院指定了破产管理人。
2021年8月，债券信托人代表债券持有人利益（原告），签发令状要求被告支付违约款项，并于2021年9月向香港高等法院提交申索陈述书。随后债券信托人在被告的破产重整程序中提交债权证明，试图被认可为债权人，参与破产重整，但是被告的破产管理人对债权申报没有做出回应，债券信托人实际上被排除在参与破产重整的行列之外。2022年7月13日，重整程序终结，被告作为持续经营主体继续运营。
本案主要有三个争议焦点：（1）被告能否以“无法获得监管批准”作为不履行维好义务的合理抗辩。（2）债券信托人向管理人提交债权证明是否导致香港法院对本案无管辖权。（3）被告违反维好协议是否给债券持有人造成了损失。
1. 被告能否以“无法获得监管批准”作为不履行维好义务的合理抗辩。
被告提出履行《维好协议》从理论上说有几种方式，但现实中几乎都无法实现，尤其是几乎不可能获得监管部门批准。但香港法院并未支持此抗辩。主要原因包括：
首先，被告提交的专家证言认为要获得监管部门的批准非常困难或几乎不可能，但香港法院认为这不足以支持被告的抗辩。《维好协议》约定被告承诺“尽最大努力获得监管部门的批准”，为此，被告需要证明自己实际上做了哪些工作以及为何未能获得监管部门的批准，但是被告的证据却表明其根本没考虑过为履行维好义务需要获得哪些监管部门批准、怎样获得批准，更不用说为获得监管部门的批准付出过努力。概括而言，被告对尽最大努力获得监管部门批准的承诺采取消极不作为的方式，没有履行该承诺。
其次，被告提出无论积极作为还是消极不作为都不会改变无法获得监管批准的结果，这个抗辩也需要根据案件当时的情况来判断。法官认为如果需要获得监管部门批准的时间点在被告进入破产重整程序之后，被告无论积极作为还是消极作为都不会改变无法获得监管部门批准的结果，因此这个抗辩合理，但本案中被告需要获得监管部门批准的时间点发生在被告进入破产重整程序之前，因此被告不能以此作为消极不作为的理由。
最后，被告的专家证言认为根据内地的监管政策，被告不可能获得监管部门的批准，而法官注意到在被告的发债说明书中虽然提到维好义务需要获得监管部门批准且有难度，但其表述让人相信“获得必要的监管批准是可能的”，这与被告在本案中的说法不一致。
2. 债券信托人向管理人提交债权证明是否导致香港法院对本案无管辖权。
被告认为我国《企业破产法》第21条规定法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起。因此，虽然债券及维好安排均适用英国法并受香港法院专属管辖，但是债券信托人向北京法院指定的破产管理人提交债权证明已经导致香港法院对本案无管辖权。
香港法官认为，首先，仅在另一法域的破产重组程序中提交债权申请，并不意味着案涉争议即由该法域享有专属的管辖权。其次，债券信托人仅向破产管理人提交了债权证明，并没有在被告境内提出诉讼。再次，债券信托人向破产管理人提交了债权申请，但破产管理人没有就申请作出任何回应，也没有解释不回应的原因，这表示破产管理人有可能无法或不愿意决定这些争议。因此，香港法院作为双方约定的专属管辖法院对案件有管辖权。
3. 被告违反维好协议是否给债券持有人造成了损失。
被告认为即使违反了《维好协议》也没有给债券持有人造成损失，但香港法官认为担保人在相关期间获得了约5.2亿美元款项，担保人本应根据《维好协议》用该笔资金支付到期债券，但却将该笔资产借给被告用以偿还集团内部的债务，这导致担保人无力偿付债券，使得债券持有人本应获得偿付的款项落空，因此被告的违约行为给债券持有人造成了损失。
从前述分析，我们可以看出以下启示。
1. 合同中的柔性义务条款也应积极履行。
案涉《维好协议》约定“公司（被告）承诺尽最大努力在相关监管机构规定的时间内获得此类监管批准。”从字面看，被告承诺尽最大努力获得监管批准，而非必须获得监管批准，条款虽然看似柔性，但争议发生后，该条款成为香港法院判断被告是否适当履行约定义务的重要条款。被告提出无法获得监管批准的抗辩也因被告没有实际履行 “尽最大努力”的承诺而未被香港法院认可。
2. 不能轻易采取“无法获得监管机关批准”的抗辩路径依赖。
在许多涉及境外交易的纠纷中，我们内地企业经常提到的抗辩理由之一就是违反国内监管规定，诸如“交易违反外汇管制”“交易不能获得审批”等。实践中，无论是国内法院还是境外法院都有案例表明此类抗辩并不能必然被接受。本案中，香港法官认为无论是否能获得监管批准，义务方首先应该证明为获得批准做过什么以及未获批准的理由是什么，而不是消极不作为，仅以监管部门根本不会批准为抗辩。此外，这里也提到一个需要关注的风险点，即如果被告的抗辩是根本无法获得监管批准，那么被告此前的发债说明书的表述却让人误以为获得监管批准是可能的，这两者之间的差别可能会让人认为有误导，从而构成更严重的风险。
3. 维好协议不仅仅是门面装饰。
由于维好协议不是境内母公司为境外子公司提供的担保，债权人不可就境外债务人到期但未偿还的债务向债务人的境内母公司提出直接索赔，因此很多人认为维好协议仅是无价值的门面装饰，但是本案已经表明维好协议是向债权人提供的一种有价值的额外保障手段，境内母公司需要为此承担相应的风险。因此如果境内企业希望在境外融资中采用维好结构，应做好相应的风险评估，并遵守维好协议的约定和承诺。
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