朱兰春：案例检索中的法律思维——法官思维与律师思维系列对谈之九

李志刚：近年来，案例检索在民商事诉讼实务中迅猛发展。最高法院出台案例指导制度和类案检索制度后，案例检索甚至成了法官和律师天天都要用到的必须技能。这和以前以案例的学术研究为主的案例检索发生了重大变化。同时，也成为案例检索的三个运用场景：律师、法官和学者的学术研究。三者在出发点、着眼点和结果呈现上，各有不同，但方法和路径大致是相同的。我们这个主题对谈的目的，就是希望减少分歧，寻求共识，提升案例检索的效率，特别是通过案例进行对话的效率。

就我有限的观察看，法官的案例检索，通常是为了解决疑难问题，寻求一个可资参照的论证对象，也就是从其他既有判例中，寻求正解，降低错案的可能性。律师有立场预设，因此，可能主要侧重于单边案例的搜集，旨在说服法官，采纳已见。学术研究中的案例检索，通常侧重于从分歧的裁判观点中发现问题，据以作为学理研究的基础样本。

朱律师和黄老师怎么看？

黄文旭：我先谈一下案例检索的法理与逻辑。不管是最高法院推出的案例指导制度还是类案检索制度，其背后的法理就是法律的确定性和可预见性，或者说是对法律适用统一的追求。从最高法院的文件标题《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》也可以看出来，类案检索的目标是统一法律适用。不管是判例法国家，还是成文法国家，都追求法律的确定性，这是法律最核心的价值。

朱兰春：司法形势的变化很快，现在对法官来说，案例检索不再是可有可无的自发行为了，已经有了制度的硬约束，对于疑难案件，更是每案必检。

黄文旭：是的，至少最高法院的文件规定了法官应当进行类案检索的情形。当然，在实践中，对于疑难案件，法官也不一定能做到每案必检。一方面是因为法官案件太多，不一定每个案件都有时间检索类案，另一方面是法官对类案检索的必要性还是有不同的认识。

李志刚：案例检索的法理和逻辑，是案例检索运用的原点。就此，并非没有歧见。一个基本的逻辑前提是：从类案中寻找正确答案，以实现裁判的统一。但问题是，类案就能提供正确答案吗？如果存在分歧类案判决，可能是一九开、三七开或者五五开，那么是否应当按照类案裁判结果的比例确定“正确答案”？如果是，那么，“积毁销骨”“众口铄金”可能会成为类案结论的实质逻辑。如果不是，选择按照少数派的观点作为“正确结论”，正当性又在哪？

可能还有第三条道路：虽然检索了类案，但该咋判咋判——仍然按照法律解释方法、法律漏洞填补的方法推导裁判结果——如果是这个逻辑，那还有必要花费大量时间精力去检索案例吗？

以上是从纯粹的法理视角或者法官视角来看的，而如果从律师视角看，案例检索很有意义：一是预判结果胜诉概率；二是以案例检索的同向结果说服法官，暗示法官避免错判。

但从根本上说，在案例检索的法理和逻辑上，我们需要回答：法律适用的逻辑，是归纳的（根据检索结果确定），还是演绎的（按照法教义学的解释方法求解，无须查看他判）？

黄文旭：同一位阶的类案冲突时，多数派不能当然代表正确答案，但一些法院的文件中确实又规定原则上参考类案中的多数派。比如，上海二中院《关于建立类案及关联案件检索报告制度的规定（试行）》规定，“一般情形下参照多数意见，拟作出的裁判结果与检索所得同类及关联案件的多数裁判观点一致。如果出现一些特殊情形，拟作出的裁判结果应当提交专业法官会议讨论，必要时按程序提交审判委员会讨论。”

与案例检索有关的法理和逻辑，除了归纳与演绎之外，还需要回答一个问题：法律适用到底有没有正确答案？或者说，法律适用有没有唯一正确的答案？有一种观点认为，法律适用是有一定的空间的，在一定的空间内就都是正确的，类案不同判也是正常的，是因为法官的理解不一样，不能说哪一种判法是错的。《民事诉讼法》将“适用法律确有错误”作为应当再审的情形，说明法律适用是有对错的。

朱兰春：研习法律的时间越长，越有种体会，其间的影响因子太多，很难用一根或几根粗线条的东西，就能全部贯通，得到一个简洁正确的答案。

因为社会生活中的人，从个体到群体，从意识到行为，从利益到价值，从环境到选择，从历史到现实，所有这些因素，都不分彼此地纠缠在一起，实在是太复杂。相应地，法律尽管看上去是一种规制，但绝不仅仅是规制，里面浸透的内容太多了。所以，法律及其裁判，更多体现出亚里士多德所说的，是理论智慧与实践智慧的调和。至于怎么调和，那就要看法官的人生智慧了。

黄文旭：关于类案能否提供正确答案，或者说类案是否一定正确，这是一个很重要的问题，也是部分法官不重视类案的原因之一。在类案存在裁判分歧的情况下，到底应该参照哪一个类案，就成为法官必须解决的问题。特别是在最高法院的类案存在冲突的时候，地方法院的法官就很为难。

其实，对于类案裁判分歧的问题，通过类案的效力位阶基本能够解决，对于指导性案例或最高法院类案裁判冲突的情况，最高法院也建立了法律适用分歧解决机制。只有同一位阶的类案，不同观点类案的占比才有意义。对于不同位阶的类案，当然是位阶高的类案优先，位阶低的类案即使数量非常多，也不如一个位阶高的类案。

朱兰春：今天看到媒体报道，以做法律实证研究知名的白建军教授，在2023年7月5-6日召开的中国法律实证研究年会暨“比较视野中的法律、法院与法官”学术研讨会上，作了主旨发言，题目就是《作为实践理性的法律》。他认为，法律虽然有许多标签，比如规则、规范、行为准则、底线、秩序、统治阶级的意志的体现，等等。其实，法律还有一个标签，可能被我们忽视：法律是一种实践理性。显然，他的这一观点，打上了西方两位德先生的鲜明烙印：亚里士多德和康德。

回到志刚提出的问题，法律适用的逻辑，究竟是归纳的还是演绎的？我注意到，问题背后的预设是单一的，即：或是归纳的，或是演绎的。因为只有这两个选项，所以才存在二选一、选边站的疑问。

如果从理论理性和实践理性的视角来看，答案就是综合的，也可以说是含混的，即：法律适用的逻辑，既是归纳的，也是演绎的。单独说是归纳的，或者单独说是演绎的，可能都是错的。任何法律，哪怕是原始社会的法律，都是社会生活的反映，而生活从来都不是一刀切的，里面当然有逻辑，但又远不止于逻辑，影响因素非常丰富。

美国学者霍贝尔的名著《原始人的法：法律的动态比较研究》，已经实证地揭示，就算是原始社会，也有它们自身的法，尽管在我们眼里可能粗陋不堪，不登大雅之堂。他的研究结论，对于我们认识法律本身，进而延伸到案例研究，以及更深层次的法律适用的逻辑基础，有非常大的启发。他认为，法律与社会文化不可分，必须从社会文化中研究法律，法律是无法从全部人类行为方式中截然分割开来的。因此，我们需要首先仔细地俯视和勾画社会和文化，以便发现法律在整个结构中的位置。我们必须先对社会运转有所认识，然后才可能对何为法律以及法律如何运转有一个完整的认识。法律是社会规范之一种，如其他社会规范一样，是选择的产物，而选择从来不是偶然和随意的，总有某些选择的标准左右或影响着选择，这些标准就是公理、价值。

为什么最高法院大力推行类案检索制度，还搞了许多配套规定，但实务效果并不如预期，反而始终有种或低或高的杂音？就像志刚所说的，关于案例检索的法理和逻辑到底是什么，仍然存在歧见，背后的原因就在这里。只要还有人试图单线条地看待法律、区分法律，这种认识上的分歧，就永远不会消除。

美国霍姆斯大法官的那句话，都快被法律界说烂了，法律的生命不在于逻辑而在于经验。其实，他的本意是，法律的生命既在于逻辑，也在于经验。但以往的人们过于看重逻辑，反而导致对法律认识和把握的偏差。

如果留意观察近年来的司法实务，可以看到一个不是太明显但又很微妙的现象，那就是各级法院的法官，对于律师提供的案例检索报告，越来越不感兴趣了。解释这种现象，不能想当然地认为，这主要源于律师的特定立场。这种因素固然存在，而且始终存在，但不是唯一因素，很可能也不是主要因素。我的粗略感受是，法官群体对类案检索的敏感度下降了。更直接地说，出于或深或浅的司法直觉，对构成类案检索的法理与逻辑基础，在认知上发生了确定性的位移。

如果把视野放大一点，可以说，截止到目前，我们的全部司法改革，从理念到行动，从政策到制度，都带有某种简单化、运动化的倾向，具体内容我们今天不展开讨论，但我想表达的是，这种简单化、运动化的倾向，不可能不蔓延、渗透到某些具体的措施上，比如正在推行的类案强制检索，从而出现一些设计者意定效果之外的新情况。

回过头看，很多东西为什么刚出来的时候轰轰烈烈，时隔不久就复归沉寂？根子还在于把事情看的太简单了，想的太浅显了，没有真正把生活与经验背后的法理与逻辑搞明白。当然，也可能是一万年太久，时不我待，难以从容研究吧，所以不少东西都是匆匆上马，草草收场。

黄文旭：这个现象不限于类案检索制度，很多司法文件仅仅就是停留在司法文件上，实践中不一定能得到落实。相对来说，类案检索相关文件还算落实得比较好。

朱兰春：如果从类案检索的角度看，至少有两个现象是不能忽视的，一是供给严重不足，二是检索出于自发。

可能有人会不同意，裁判文书网上的各类文书总量已经上亿，你还说供给严重不足？这是又犯了思维粗放的老毛病。成堆的东西在那里，最多只能说有个仓库，如果精心爬梳，可以从中提取类案规则，但并不代表类案规则已经是现成的，可以直接使用。既然不能拿来就用，麦秸垛堆得再高，又有什么意义？

黄文旭：虽然指导性案例应当参照的是裁判要点，但类案检索不限于指导性案例，类案的价值也不仅仅是提取后的裁判要点或裁判规则，类案运用有意思或者有挑战性的地方在于类案相似性的判定，这和简单适用提取后的裁判规则是不一样的。

朱兰春：近期的《法律适用》，刊登了广东高院梁展欣法官的论文《案例应用裁判方法探微》，对此问题有更深入思考，颇值注意。该文认为，类案相似性应当是实质性类似，即事实类比与规则类比的融合，二者又统一于争议焦点，因为确定争议问题具有起始的意义。对于待决案件中的事实问题和法律问题，需要同时作出类似点判断和差异点判断。前一判断具有方向性，后一判断具有校验性，两者之间需要进行分量比较，最后通过价值判断来确定类比结果。

相对对个案的技术性操作，我更关注类案检索的宏观面。虽然最高法院，包括各高级法院、中级法院，也在不停地发布指导性案例、指导案例（千万不能小看这个“性”字，一字之差，适用效果上却是天壤之别）、典型案例、参考案例、参阅案例、年度案例，以及各种各样的专题案例，比如什么一带一路案例、生态保护案例、反家暴案例、公益诉讼案例、十大这个案例那个案例，等等，但把它们全部加在一起，也不可能满足庞大的全国法官需求市场。毋宁说，相对于庞大的全国法官需求，目前类案裁判及其规则的供给，只是杯水车薪，几乎是象征性的，说得极端一些，甚至可以忽略不计。

黄文旭：对法官来说，是否要把类案的供给限制在各类“典型案例”，这本身是一个需要讨论的问题。最高法院类案检索指导意见规定了类案检索的范围，除了各类“典型案例”以外，还包括本院和上级法院的类案。虽然不同类型的类案参照效力不一样，但不能因为“典型案例”不多就说类案供给不足。

朱兰春：黄老师的观点有一定道理，这就不得不提到第二个现象，就是出于自发的检索。而当检索主要依赖于法官的自发行为时，实际上检索的意义就不可避免地发生变化。尽管法官自发检索有其外在制度要求，但检索指向的泛化，足以抵销任何制度的力道，因为根本无法控制法官如何检索，检索到什么，以及是否真的检索。换言之，就算拿出吃奶的劲，跑了九十九公里，能否胜利在望，还是取决于这最后一公里。官方语言中，最常见的词汇之一就是“瓶颈”，这个最后一公里，就是卡住制度预设效果的瓶颈。据LexisNexisr 的一项调查显示，诉讼律师平均43%的时间用于法律检索。如果调查结果确实可信，那可以推论，法官用于法律检索的时间，可能连3%都不一定有，因为他们已经在拿出吃奶的劲，投入到堆积如山的案件里了。

黄文旭：这一判断基本符合实际情况。虽然制度要求法官对某些案件应当进行类案检索，但法官不检索也不会有明显的不利后果，再加上法官案件太多太忙，在多数情况下没有时间去检索类案。

朱兰春：供给严重不足，时间极其有限，大批案件要办，三重压力之下，相信任何一个法官的理性选择，必然还是回归到老路上，检索当然不能完全没有，但恐怕不能真的当饭吃。如何断案，没有捷径可走，还得埋头苦干，钻到每一个具体的、活生生的、压在手上的案件里。基本事实、适用法律、案件程序，一个也不能少。四级法院职能定位改革后，大量的案件压到下面。试问，基层法院的法官，能有多少时间和精力进行案例检索？

李志刚：对于类案分歧问题，文旭老师提出的解决路径是，通过类案的效力层级来解决。现行制度给出的方案也是如此，且对于最高层级的分歧案例，也建立了分歧解决机制。应当说，这个类案分歧解决制度的逻辑是完整的。但是，制度设计仍然主要立足于实然的分歧类案的解决，并没有从实质上回答：

1. 为什么对于分歧法律问题的观点而言，多数派的裁判观点是正确的，上级法院的裁判观点是正确的；

2. 仅仅是在结果上减少了差异裁判观点的产生，而没有解决为什么被采纳的法律观点是对的；

3. 仅仅能从数量上和审级上发现分歧裁判观点，而没有解决为什么法理上是正确的裁判观点。

更为深层的问题是：

1. 如果不进行案例检索，我们就不知道对法律问题存在争议和分歧了吗？合议庭的合议制、审委会疑难案件讨论制、二审终审制，不就是为了解决分歧法律问题而设定的内嵌制度吗？这些制度能否发现和解决法律问题的分歧，哪一种是效率更高的法律问题分歧解决机制？这个问题也包含了朱律师对“基层法院法官有多少时间来做案例检索”的疑问。

2. 现行制度中，有疑难法律问题的请示和批复制度设计。与抽象法律问题的请示和批复制度相比，目前的案例检索、案例指导制度，对于发现分歧法律问题、解决分歧法律问题而言，何者是更优良高效的制度？

3.中国既有的法学教育、法律训练和法律思维传统，在多大程度上培养了法律人的案例类比、案例裁判规则的提炼能力？换句话说，基于判例比较研究的类案检索制度，有多少法律教育、法律传统和制度体系背景？

黄文旭：我打断一下，中国传统法学教育的重点，在于法律解释和法律适用能力，三段论或者请求权基础方法是大家比较擅长的，但类比推理能力是大家较弱的。判例法国家的法律人会接受大量“案例区分/判例区别”技术训练，但中国法学院缺乏相关课程，以前缺乏，现在依然缺乏。在非判例法的制度前提下，类案检索制度能有多大收益？我认为，不管是判例法国家还是成文法国家，都追求法律适用统一，或者说追求法律的稳定性和可预见性。在成文法的德国，也有参考判例的制度。在以成文法为主的WTO争端解决制度中，也会大量参照以往判例以维持条约适用和解释的统一。

李志刚：我国不是判例法国家，在这一制度前提下，要花费多大成本，才能达到理想的案件类比能力和要求，能够取得多大收益？更为关键的是，花了这么多时间精力成本所得出的检索结论，是当然的正确结论，还是说必须另行经过法教义学的检验和论证，才能作为正确结论？如果还必须经过最后一道法教义学的检验，才能获得“正确性”和“正当性”，那为何要让这么多法官花如此多时间去做案例检索，直接把分歧观点提交法教义学论证和检验，岂不更优？

黄文旭：对于检索到的类案结论是否当然正确，是否要另行经过法教义学的检验，是否可以不做类案检索，直接提交法教义学检验的问题，我可能要说一些外行话。我对法教义学没有研究，只提出我的疑问，是否法教义学可以得出唯一正确的答案？如果是的话，所有法律人把法教义学学得足够好，就不存在类案不同判了，就可以完全实现法律适用统一了。我认为这是过于理想化的，不同的人用法教义学可能会得出不同的结论，这也是决定了成文法制度下，类案检索确是有必要的。

李志刚：朱律师所提及的“基层法院法官对律师提交的案例检索报告越来越不感兴趣了”，这个现象的背后，可能也有着深刻的实践理性。除了律师的立场预设之外，还有这几个因素，可能影响导致基层法官对此并不太感冒：

第一，你拿出一个上级法院支持你的观点的“判例”（说实话，我本人高度反感在我国现行法律制度下滥用这个词，因为我国不是判例法国家，不存在有法律效力的判例，只有上级法院和其他法院的判决以及经过特别程序盖章认证的指导性案例和公报案例，并没有判例），对方可以拿出十个相反的反面案例——根据谁拿的判决多、层级高，就判谁赢吗？更何况还有同级与上级法院之间的矛盾判决？

第二，一方或者双方拿出来的检索案例的裁判结果，所给出的理由大部分并不会超过双方律师、合议庭法官对分歧法律问题的论证理由——既然如此，大费周折，动辄动用大量数据库，从成千上万份判决中检索出“类案”，意义何在？“太阳底下没有新鲜事”。并非必须通过花费这么多的时间精力做案件检索，才能找到这些观点和理由。

上述所有疑问，可以概括成一个问题：是否所有争议的法律问题，只有通过案例检索，才能高效精准地解决分歧？

当然，这些疑问的目的，不是要彻底否定案例检索，将其说的一文不值，而是说，如果要求各级法官普遍运用案例检索去解决问题，在法理上是欠缺的，在逻辑上是含混的，在成本收益上更是低效的。但对以下几个方面，案件检索仍然有其意义和价值：

1. 最高法院和高级法院通过案例检索，发现分歧法律问题，通过集中研究论证，给出倾向性意见，实现法律适用统一。但，需要注意的是，即使在这种情况下，抽象的裁判要旨（规范条文）仍然是指导下级法院的本质和核心，而不是案例。抽象出了好的、有意义的裁判要旨，案例的使命就完成了，无须让下级法院法官去研究这个案例本身。否则，二者将陷入逻辑上的矛盾和循环。

2. 学者研究争议法律问题，需要案例检索。通常而言，学术研究的是类案法律问题，而学者深度参与的案件有限，和裁判者、司法实践有较大距离，通过案例检索，可以有效缩短距离，全面、整体地观察和研究司法实践的裁判观点和论证路径。

3. 律师可以通过案例检索预测胜诉概率，并以正面案例影响法官裁判方向。

除此之外，唯独让年审案件逾百件、千件的基层法院法官去做案例检索，甚至必须做案例检索，并且附上案例检索报告，可能是与法理、现实不太相符的。

黄文旭：不能因为存在相反的类案，就否认类案检索的意义。对于谁拿的判决多、层级高，就判谁赢的问题，实际上就是类案的效力位阶问题。一个有效运行的类案检索制度，必须有一个自上而下的类案效力位阶，就是要谁的类案效力位阶高，就判谁赢，才能最终实现法律适用统一。对于同级法院特别是最高法院的类案冲突问题，可以通过法律适用分歧解决机制确定应当参照的类案。

类案检索的目的，并不是检索出双方律师或者法官之前没想到过的论证理由，而为了统一法律适用标准，解决法律适用分歧。那么，是否只有通过类案检索才能高效精准地解决分歧？是否只有抽象出的裁判要旨有意义，案例本身无意义？裁判要旨实际上和司法解释条文内容相近，如果只有裁判要旨有意义，那多发布司法解释就行了，类案检索确实意义不大。

朱兰春：志刚对类案检索的法理与逻辑思考，以及由此引发的疑问，按我的理解，有点像休谟式的问题，即：是否能从事实推出价值？这种思维方式转换过来就是：在先的、多数的、上级的类案，为什么就必然是对的？从“先、多、上”，就能得出“对”的结论吗？一个裁判之所以是对的，从根本上讲，难道不是取决于其自身的法理与逻辑吗？

这是个极有质量的疑问，仅凭这一点，就超出了大多数法律人尚处于朴素阶段的类案检索思维。

在此，我先举示两个法官的最新研究成果，然后再谈谈我的一点思考。

上海市第一中级人民法院研究室副主任凌捷近日撰文，专论司法实务中案例检索的技术、应用与完善，他提出两个很重要的观点：

第一，案例检索实效不佳，很多法官在审理案件中尚未将其作为主要的审判工作手段。案例检索的工具手段没有得到很好的实现，主要原因在于成文法国家的法律传统导致对案例的重视度不足、案例检索的法律思维训练尚不充分，以及法律检索工具的便利性尚未得到进一步的开发和运用。

第二，在他看来，除了最高法院规定的四类案件必须强制检索外，法官之所以会自发案例检索，固然是出于防止裁判冲突，但更多是超越狭隘个案的司法经验借鉴，侧重于裁判方法，而不是裁判结论。

这个判断很有价值，现援引如下：

“从传承司法经验角度来看，除必须要进行案例检索的案件及部分简单案件外，更多案件中法官会进行案例检索的原因在于获得已决案件的司法经验。在案件审理过程中，有时法官会对事实的认定、法律的适用处于纠结的状态，这时除了需要对案件事实与法律适用进行再思考外，通过案例检索的方法，了解其他类似案件、类似法律适用的司法裁判方法，从而获得类同的智力支持，获得类同的司法智慧，有助于本案的准确高效处理。”

如果这个观察大致是准确的，我想基本就回答了志刚提出的疑问。也就是说，不管有无制度上的安排与规定，法官自发类案检索的重心，其实还是放在更为一般的法理与逻辑上，而这正是类案之类同、之共通、之互鉴的核心之处。

相较于单篇文章，北京互联网法院李文超法官的思考则更为全面和深入，集中体现在其专著《法官说：案例检索与类案判决》。据我有限的阅读范围，在案例检索领域，这应该是第一本由法官撰写的专著。不同于在谈到类案检索时，往往会比较大陆法与英美法传统的通常思维，作者以中国人最熟悉、最擅长、最普遍的比类思维为纲，上溯中国传统案例制度，认为我国古代即有先例制度，司法人员有遵循先例的意识，先例实质上是儒家情理判决。

在这个基础上，作者具体分析了当下案例运用的实践、检索技术与方法、类案运用现实问题，以及应然路径和配套机制等诸多内容，并特别指出，类案检索嵌入价值判断的解决路径是在闭合性逻辑原理基础上，通过个案与类案的偏离预警，运用综合价值判断以摆脱法律形式逻辑禁锢，从而实现个案公平正义的过程，从类案到类判的路径在于增强技术与与司法的耦合度。

读罢此书，倒让我联想到中国现代哲学史上的一段佳话。

当年金岳霖在审读《中国哲学史》后，给冯友兰写了一封信，围绕该书名作出一个语言区分：“中国哲学的史”与“在中国的哲学史”。换言之，如果从西方哲学的视角看，中国有学科意义上的哲学吗？但是，如果更本质地看，中国或许没有西方哲学之学科形式，却并不乏东西哲学共通之哲理。一切哲学之内涵，难道不正是哲理之思索吗？

我们现在的这一套法律体系，不管是公法还是私法，也不管是实体法还是程序法，从学科意义上讲，基本上也都是舶来品，不是从自己的本土生活中，自发生长出来的，而是源于异域移植。但这一百多年来，它为什么还是能落地生根、开花结果呢？

我的导师孟勤国教授，曾说过一句很有哲理的话，天上只有一个月亮，但各民族都有自己的传说。说白了，构成全部法学与案例的理论基础，人家的叫法是法理与逻辑，而我们的叫法则是情理法，再扩张一点，就是天理国法人情。名称不同，形式各异，但实质同一。用黑格尔的话说，真理是一。

没有这个背后的、真正的“一”，任何制度的移植都将徒劳无功。为什么我们在某些领域里，强烈地反对照搬照抄，因为彼此之间没有共同的、共通的“一”，作为共存的根基。

李志刚：这个问题，其实和第一部分的法理与逻辑密切相关。案例检索的功能，主要是寻找对争议法律问题的裁判观点及其论证理由。

从法官的视角看，由于其利益超脱，通常无（利益相关方）预设利益立场，检索的目的是寻找足以支撑裁判观点选择的公正裁判。因此，从某种意义上来说，法官检索案例的过程，本质上也是法官倾听既有判决的法官各自陈述其选择的裁判观点的过程。

法官可能基于价值判断或者法律解释，在内心中已经做出了裁判观点的选择，但这种选择仍然是不确定的。所以，检索的过程，也可以看成是其强化自我观点选择的过程。如果反面案例的说理足够严谨严密，法官甚至还可能改变既有立场及观点选择。

对律师而言，基于其立场预设，其案例检索的唯一目的是证成本方观点。因此，其会对检索结果进行筛选和裁剪，提交给法院的，通常是选择性呈现。

所以，即使来源数据库和数据形式完全一致，法官案例检索的结果和律师案例检索的结果，实际呈现的立场、观点和理由，也并不会完全一致。换言之，法官的案例检索必须保持自己的主体性和客观性，不能简单基于一方或者双方律师的选择性呈现做裁判。

就路径与结果而言，目前的案例检索实践，主要存在三个问题：

第一，数据库不统一。虽然中国裁判文书网是目前使用最多最广的原始判决来源，但其本身的数据供给也并非绝对稳定；威科及北大法宝的案例数据库大多来源于中国裁判文书网，但也并非完全一致。因此，法律人据以检索的数据源并不一致。

第二，检索的方法不一致。关键词检索和引用法条检索仍然是案件检索的主要方法，但对复杂法律问题而言，萃取的关键词及其排列、援引法条的思路不一样，检索的结果也不一样。

第三，对于检索结果的解读、整合不一样。同样一份判决，不同的法律人可能解读出不同的法律逻辑。此种深加工，不仅机器无法给出标准答案，而且法律人也经常出现分歧。

第四，这些路径与结果的差异，可能会影响基于案例检索结果的对话前见、语境及结果。

朱兰春：通过梳理最高法院历年涉及类案检索的文件，已经有学者注意到，最高法院的思路经历了由“理想主义”向“现实主义”的转变。从制度构建之初，最高法院要求法官对所审理案件均开展类案检索，后来发现根本行不通，才不断限缩检索范围和情形，但由于法官普遍未将这种制度化的检索作为常规举措，类案运用的效用并未充分显现。

据学者调研，司法实务中，在繁重办案量的影响下，一个普遍现象是，法官疲于开庭，助理疲于拟稿，书记员疲于送达，办案团队中各个主体鲜有强烈的动力开展制度化的类案运用，检索要求与法官办案需要的契合度并不高，法官更多地依赖办案经验，而不是信息化的检索技术。

还有一个不容忽视的事实是，就算法官愿意或主动检索类案，但对于案件基本事实相似性的判别，争议焦点、裁判规则的提炼和运用等等，也深受法官个人认知因素的影响，不同的法官可能会有不同的理解与解读。经此主观转换过程，在先类案的确定性本身，并不保证在后案中，也一定能保持完整、正确的信息输出与传递。

至于黄老师提到的类案比较的效力顺位问题，目前学术界也有不同看法，认为这一做法并不当然具有合理性。比如，西南财经大学法学院刘磊教授就指出：

“最高法院的相关文件对类案检索的判例范围和顺位作出限定，但是这种限定与诉讼实践对类案检索的实际需求存在错位，绝大多数一般性判例被排除在检索范围之外，不足以涵盖对判例智识的广泛借鉴。在实践中，发达地区的判例对其他地区、省会城市的判例对本省内其他城市、专门法院的专业性判例对一般法院，都会有相当程度的启发，这些裁判也应被纳入类案比较范围。就判例顺位而言，最高法院、高级法院的判例仍然有一定的不确定性，即使是最高法院或高级法院的判例，相互之间也会存在矛盾，并不能简单地因为最高法院、高级法院的司法权威，就赋予其所作出的判例以较高权威；典型案例或参考性案例并不应与相应级别案件发布法院的判例为同等顺位，而应当居于更为优先的顺位。”

观察类案检索的制度化推行及实践效果，从上往下看，与从下往上看，也会有不一样的认识。

黄文旭：这个也基本属实，法官开庭最想要查清的就是事实，对法律如何解释与适用可能早已有自己的前见或判断。类案检索要解决的是法律适用统一的问题，而且不是本院法律适用统一，是全国法律适用统一。所以对于法官来说，类案检索也是有价值的。

朱兰春：我有个同事，此前在基层法院做了三十年的法官，他的看法就比较独特。在他看来，法官的类案思维几乎是内嵌的观点，根本不必要再额外单独要求。基层法院的法官们，在一个庭里呆上七八年，甚至十几年、几十年，都是很稀松平常的事。长期办理某类或某几类案件，早就形成类案思维了。由于类案办的多，法官先入为主的可能性很大。他们最害怕的其实是办错案，尤其是事实认定错误。因为在内部规定上，认识法律关系的错误并不是错案，但认定事实的错误就是错案。律师真要帮他正确认定了事实，他反而会从内心敬佩你。而认定事实是没法借鉴、也没有必要去检索类案的。检索再多的类案，也解决不了手中的案件，也代替不了事实认定问题。

李志刚：真正认真做过案件检索的法律人，通常能够知道为之所付出的时间精力。这里所指的案例检索，不是从网上输入关键词简单搜几个比划一下，而是指在裁判文书网上搜出所有相关裁判文书，并一一甄别其是否属于实质性的类案。这种全面系统的案例检索所花费的时间精力，对于一线办案的法官而言，就有是否值得、是否必要的问题了。

此外，与律师做案例检索有本质不同，一个正常的一线办案法官最多配一两个法官助理，分配给单个案件的办理时间极其有限。而对律师而言，可以团队作战，甚至是多团队作战。理论上讲，用于个案的时间，包括案例检索的时间可以是无限的。

对法官而言，案例检索的最大价值，也仅仅是“看看别人怎么判的”，以降低判错案的概率——而严格意义上说，争议法律问题的裁判观点选择，根本就不属于错案。更何况，花费大量时间精力，就算检索出来部分类案，有参考意义、值得比照的不到十分之一。因此，类案检索的时间成本、可见收益，对法官而言，是价高质低。

对律师而言，自己撰写的法律说理论证，只是“单方代理意见”，不足以影响法官做出决定性选择。但类案检索结果就不一样，不管类案检索判决的理由具体是什么样的，类案裁判结果的正向裁判观点越多，就会对法官施加更多的压力——你不这么判，就是错的！

所以客观来说，案例检索对律师的功用、性价比，要远高于法官。两个职业群体的热心程度、主动运用程度也不一样。但无论如何，背后都有着深刻的实践理性，而非仅仅是文件推动。

李志刚：如果说案例检索的目的是为了获取“正确答案”的话，那么，分歧裁判观点必不可免。对于矛盾的裁判观点，当以谁为“正确”？

一种简单化的处理，是以检索结果中正反案例数量作为依据，类似于“多数决”，复杂化的处理，是加入审级权重。另一种处理，是不看正反案例的判决书数量孰多，而是“打开来”看正反判决的具体理由阐释，看哪种观点更有说服力。前者回到了为什么“多的就是对的”的逻辑内核，后者则转化为正反两方面裁判理由的甄选。

而后者更深层次的追问则是：必须通过案例检索，才能找到正反两方面理由吗？

可能未必。

既有的案例检索实践表明：搜索100份判决说呈现出来的理由列举，不会比搜索10份判决呈现出来的理由更多。事实上，不去做案例检索，诉辩双方、合议庭及审委会的分歧和理由，也就是那些。通常不会因为做了案件检索，就多出了若干富有创意的论证理由。既然如此，又何必多此一举，花费大量的时间精力，去检索案例呢？

黄文旭：寻找论证理由不是类案检索的主要目的，有的话，最多只能算类案检索的额外发现。类案检索的主要目的是法律适用统一。类案检索的逻辑主要不是“多的就是对的”，而是“效力位阶高的就是对的”，类似于最高法院的判决不是因为正确而权威而因为权威而正确。

朱兰春：关于正例与反例，司法实务中，不要说在不同法院之间普遍存在，就算同一法院内部也时有发生。我遇到的极端情况是，同一法院的同一法官，在处理同类案件时，前后的裁判观点都是相反的，简直令人“雌雄莫辨”。此事还发生在高等级法院，若非亲身经历，实在无法想象。疫情期间，有次听崔建远老师线上讲座，他也说了一个同样的情况，居然也是这家法院，不过是另外一个法官而已。听崔老师这么说过之后，我顿时感到“吾道不孤”。

抛开具体个案不谈，从更抽象的认识论角度看，当双方代理律师都提供不同案例时，用此案例说服彼案例，理论上有无可能？如果理论上没有可能，这与战国时期列子笔下的两小儿辩日，又有何实质区别？

我历来认为，案例本身并不当然重要，真正重要的，是案例背后所承载的内在逻辑、思维方式和价值取向，这才是检验一个案例成色的核心与灵魂。如果双方仍停留在胡塞尔所说的现象域，不肯深入剖析基本法理，只是企图用此案例打倒彼案例，这是方法性的错误。法官所听到的，不过是来自不同方向的噪音而已。苏格拉底说，未经思考的人生不值得一过，套用此语，未经萃炼的案例不值得提交。

朱兰春：如果往前回溯十年，看看案例检索是在什么背景下提出的，主要想解决什么问题，我觉得许多东西会看得更清楚，这也算是不忘初心吧。

李志刚：正如朱律师所言，从上往下看，从下往上看，再从过去看现在，确实可以给我们很多不一样的启发，共同来想一想：初心是什么？怎么做更好？是自发的好，还是强制性更有必要？是各级法院、所有法官律师都检索好？还是部分好？

黄文旭：对于这个问题，我的观点是，类案检索的任务应该交给律师，法官的义务是对律师提交的类案必须在裁判文书中做出回应，无论是否参照，都要说明理由。

李志刚：要求法官必须对律师的检索结果做出回应，法律依据是什么？

黄文旭：没有法律依据，这是理想状态。根据现在的最高法院的司法文件，法官必须在裁判文书中对当事方提交的指导性案例做出回应，对于指导性案例以外的类案，法官没有义务在裁判文书中回应。

李志刚：如果律师找出50个反面案例，法官要对50个案例一一回应，这是个不小的工作量。如果这成为一个规则的话，那律师可以名正言顺地给法官“派活”了。法官需要一一研读这五十个判决，才能一一回应，才能达到理想效果。最终的时间精力和工资成本，最终可能也是要纳税人承担的。

黄文旭：首先，要求法院对当事方提交的类案做出回应，并不会增加工资成本，因为不会因为这个要求给法官加工资。其次，这可以参照判例法国家的做法，据我的有限了解，判例法国家的判决会对当事方提交的判例做出回应，同时当事方一般也只会提交少量对己方有利的类案，不会有50个那么多。当然，在我国会出现什么情况以及应该如何处理，都值得进一步讨论。

李志刚：判例法国家法官的核心工作就是比照案例，而成文法国家不是。

黄文旭：在核心工作是比照案例的判例法国家，可能也不存在对比50个不同案例的情况。同时，不管是判例法国家还是成文法国家，都要追求法律适用统一。

朱兰春：一直以来，有一个司空见惯的现象，很少有法律人关注和研究宏观的司法政策，对大的形势变化缺乏敏感和判断。律师就不用说了，业内没见过几个同行有这方面的自觉意识，基本上都是懵懵懂懂，跟着感觉走。法官其实也漠不关心，只是身处体制内，被动地跟着单位的要求走。所以在我看来，我们的法律人，似乎个个像工蜂，只顾埋头干活，很少抬头看路。

2014年，最高法院发布四五改革纲要时，只是提出要改革和完善指导性案例的筛选、评估和发布机制，健全完善确保人民法院统一适用法律的工作机制，根本没提到类案检索这几个字。2015年9月，最高法院出台《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》，只是就建立专业法官会议和完善审判委员会运行机制作了具体规定，仍然没有触及到类案检索机制。2017年8月，《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》施行，首次要求法官对类案和关联案件进行全面检索，并制作检索报告。同年10月，中共中央办公厅印发《关于加强法官检察官正规化专业化职业化建设全面落实司法责任制的意见》，要求依托大数据技术，完善智能辅助办案系统的类案推送、结果比对、数据分析等功能，促进法律适用统一。2019年2月，最高法院发布五五改革纲要，正式提出要完善类案和新类型案件强制检索报告工作机制。一年后，出台《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》。

单独看这几份文件，根本不知道为什么，会相继在2017年和2019年这两个节点提出这个问题。

但是，如果再加入一个因素，结合其他方面的信息，我想也许就会看出一点眉目了。当然，这需要平时就有较全面的观察，以及较深入的分析能力。

2014年10月，中共十八届四中全会决定，最高法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。同年底，中央全面深化改革领导小组审议通过试点方案，决定在深圳、沈阳设立一巡和二巡。2015年1月，两个巡回法庭正式挂牌成立。2016年底，其他四个巡回法庭相继设立。也就是说，各巡回法庭设立之初，最高法院解决法律分歧的工作机制，只有法官联席会议和本院审委会。2017年，开始推行类案检索；2019年，五五改革纲要提出完善类案检索机制。类案检索机制与设立巡回法庭，这二者之间有什么关联吗？

不难看出，法官联席会议制度，可以解决巡回庭内部的法律适用分歧，不能解决各巡回庭之间的法律适用分歧。当出现后者情形时，从以往机制上看，只能上本院审委会。问题是，各巡回法庭之间的法律适用分歧，一定是客观存在的。因为这种分歧原本就存在于最高法院的法官群体内部，各巡回法庭的设立，无非是把这种原本集中于本部的意见分歧，分散到了各地而已，而且由于各自的相对独立性，反而还有可能实质性地放大这种分歧，使其从之前的隐性，走向现在的显性。

显然，仅仅靠最高法院审判委员会，累死这些委员，也不可能解决全部问题。而只管各巡回庭内部的法官联席会议，又指望不上，这个时候只能另寻解决机制。由此可见，类案检索机制的提出及其完善，不是偶然的，而是形势发展的必然。

我的这个判断，在2019年底出版的一本书中，得到了部分的间接印证。

2019年10月出版的《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》中，时任审委会专职委员 、二巡庭长贺小荣作为此书主编，写了长篇序言，标题为《法律适用分歧的解决方式与制度安排》。在谈到解决法律适用分歧的意义与价值时，贺小荣陈述如下：

近年来，随着最高人民法院受理案件数量的快速增长，新类型案件的不断涌现，司法责任制改革的不断深化，最高人民法院坚守法律适用标准统一性的挑战与压力也与日俱增。特别是自2014年最高人民法院相继设立六个巡回法庭以来，如何实现”类案同判“已成为法律职业共同体近乎一致的呼吁和期盼。

在此段文字后，还专门加了一个引注，披露2018年最高法院受理案件34794件。

把这几个信息叠加在一起，一个较清晰的轮廓就勾勒出来了。类案同判也好，类案检索也罢，首先要解决的，或者迫切要解决的，是最高审级层次上面临的问题。不解决设立巡回法庭后的法律适用分歧问题，其他的一切都无从谈起。因为问题与矛盾，已经积累到了相当的程度，不容再继续拖延了。事实上，即便在推行类案检索机制几年之后，就在同一个巡回法庭，仍然出现了前一期法官的会议纪要意见，被后一期法官的会议纪意见否定的情形。如果不了解这个大背景，看不出制度演进背后的脉络，只是抽象地谈法院系统的类案检索机制，难免会有失偏差，给人一种“上面有病、下面吃药”的感觉。

黄文旭：朱律师能关注到几分司法文件的发展脉络，非常不容易。但事实恐怕遗漏了某些文件，比如2018年12月4日印发的《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》规定，“各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上，建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一。存在法律适用争议或者‘类案不同判’可能的案件，承办法官应当制作关联案件和类案检索报告。”不过，正如朱律师所言，在2017年，最高法院就提出了类案检索的问题。

巡回法庭的设立，确实一定程度上会放大各巡回法庭之间的裁判分歧，但我认为，类案检索制度的出台和巡回法庭的发展，没有必然关系。类案检索制度的出台，是最高法院促进法律适用统一的各种工具箱里比较重要的一个，从提出类案检索的概念到推出类案检索指导意见，是最高法院各种制度从提出到完善的一个自然而然的进程。

类案检索制度实际上不能解决最高法院的裁判分歧问题，恰恰相反，最高法院本身的裁判分歧，倒成为类案检索制度推进的障碍，因为地方法院检索类案后发现，最高法院本身还存在不同观点的类案，不同观点的类案可能还是同时期的，这就让地方法院的法官很为难，不知道到底该参照哪一个类案。在这一情况下，最高人民法院于2019年发布了《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》，专门用来解决最高法院生效裁判之间的法律适用分歧。法律适用分歧解决机制从理论上来说是很有价值的，和类案检索机制结合起来就能大大促进法律适用统一，但事实上法律适用分歧解决机制基本停留在纸面上。

据了解，到现在为止，通过法律适用分歧解决机制解决的案例就没几个，其中原因之一是最高法院法官们的抵触，因为同样是最高法院的生效裁判，认定其中一个是正确的，就暗含着其他裁判就可能是错误的。为了避免最高法院的法官们担心法律适用分歧解决机制启动后，自己的判决会成为错案，《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》的起草部门还在理解与适用里专门写了一段话：“法律适用分歧解决机制是统一法律适用机制，但不是纠错机制。最高人民法院已经生效的裁判即使与审委会后来就法律适用分歧作出的决定不一致，这些案件也不是错案。因此，当事人不得以审委会讨论决定的法律适用分歧解决结果为依据，就此前已经生效的判决、裁定申请再审。”

朱兰春：最高法院有个法官，在其专著中公开表示，希望通过案例研究的方式，来统一和规范法律适用，是不太现实的。各类案件五花八门、层出不穷，不可能简单、直接套用。当然，他的观点也只是一家之言，但反映出对这个问题的看法，即便在最高法院内部，也存有相当的分歧意见。

如果把目光集中于最高审级，类案检索作为统一法律适用的方法，确实是必要的，也是有价值的。因为不管哪个国家的最高法院，也不能容忍裁判意见的政出多门，自相矛盾。但如果扩大到整个法院系统，可能就有问题了，两位老师此前也都有所提及，我就不再赘述。

事实上，从最高法院规定的四类强制性检索案件来看，相对于各级法院受理案件总量而言，几乎是微不足道的。

我一直有个观点，可能有人不太接受，就是中国没有那么多的重大、疑难、复杂、典型案件。绝大多数案件都是小微、简单、普通案件，这是我国经济社会发展的阶段性所决定的。就算是商事案件，听上去比较唬人的什么金融案件、证券案件、破产案件等，如果仔细研究一下，其复杂、繁难程度，基本上还处于社会主义初级阶段，那些所谓的嵌套、劣后、别除、顺位、对赌、衍生交易等等看上去似乎令人头大的问题，大多数都是出于利益的人为设计。不客气地讲，都是庸人自扰之，经不起法院的穿透。

中国的法官群体，绝大多数人既没做过生意，也没办过企业，基本上远离商海，并不真的了解和熟悉商事交易规则，尤其是脱实向虚的各类衍生规则。为什么他们却能在案件中穿透，而且处理的也没啥问题？是这些法官本身就很厉害吗，是他的能力特别超群吗？是他们对商事活动的领悟，比在商海里游泳的人更深刻吗？绝非如此。说到底，还是作为裁判对象的各类商事活动，本身还处于较低的层次，不管外面裹上几层纱，都依然能较为轻易地作出判断。所以，一直以来，我也有个论断，司法实务中80%的案件，其实是诉讼诚信问题，而不是法律争议问题。绝大多数法官为什么处理的得心应手，这与案件结构及其性质是分不开的。

换句话说，作为顶层设计的高审级法院，确实需要利出一孔，这是它的独特地位、所处理的案件吨位所决定的。但整个法院系统，没有办法用这套机制来衡量。志刚说的对，一来没必要，二来太昂贵。

说到这里，我顺便再讲一个律师界的情况，可以作为案例检索的背景来了解。

志刚之前讲到，律师对案例检索的积极性更高，确实如此。我想补充的是，律师普遍对案例检索的积极性高，是从现在的视角看，以前并非如此。律师界对案例检索的认识和实践，也是一个闻道有先后的过程。

最先意识到案例检索的意义与价值，尤其是对代理最高法院案件的意义与价值，是北京的精品律所。在律师界还处于懵懂的时候，人家就抢先一步，将案件检索手段发挥到相当程度，对手显然相形见绌，这种信息资源的不对称，确实影响了最高法院众多案件的裁判。因为法官也是刚接触这些东西，既然一方拿出先例，那就是重要参照。

后来，随着类案检索意识的普及，检索手段成为每个律所、每个律师的规定动作，情况就复杂起来，因为一方提供的案例不再有独占性、唯一性，对手也能提出数量可观的相反案例，诉讼能力开始走向平衡。可想而知，此时类案对法官的影响度呈直线下降。

这个例子反映的，就是律师界的先行者，凭借其领先的类案检索意识，在重大商事案件代理中尝到了甜头，一度叹得法律服务市场的头啖汤。我再举个例子，同样反映出类案检索对律师的代理价值，要远高于对法官的审理价值，这也是对志刚观点的又一印证。

2022年度，深圳律协发布十大知识产权典型案例，有位入选案例的律师写了代理后记。在《律师代理疑难复杂专利侵权案件的三重境界——以组件产品外观专利侵权应诉案为例》一文中，该律师披露了代理心路：

第一阶段：看山是山，看水是水。初步预判，根据司法解释规定，被诉侵权设计因缺少其单个构件的外观设计，未落入涉案专利权的保护范围，不构成专利侵权。

第二阶段：看山不是山，看水不是水。类案检索后发现，原告此前已采用上述专利权起诉过案外人并胜诉，该生效判决并将涉案专利认定为套件产品专利。根据司法解释规定，对于成套产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其一项外观设计相同或近似的，应认定被诉侵权设计落入专利权的范围。代理人一改之前的信心满满，不得不重新研判。

第三阶段：看山看是山，看水还是水。经过对生效判决的反复研究，代理人锁定了争议焦点，即：涉案外观设计属于组件产品专利还是套件产品专利？重点论证涉案专利为组件产品专利，并围绕禁止反悔原则缩限涉案专利保护范围，以阻止涉案专利变更为套件产品而被扩大解释。为此，还提出专利无效宣告之诉，国家知识产权局的审查决定中，将涉案专利进一步认定为组件产品。该观点获得法院认可，将涉案专利更正认定为组件产品，两审均胜诉。

通过这个成功案例，可以鲜明地看出，类案检索对律师代理的重大意义，除了模仿功能之外，还有指示和校正功能，据此制定的代理策略，更有针对性，避免落入前坑。

黄文旭：这个例子很有价值，告诉我们类案检索除了检索对己方有利的类案之外，还可以通过类案检索调整代理策略，这说明类案检索对律师还有很多价值可以挖掘。

朱兰春：对比之下，法官对类案检索的积极性，根本无法与律师相提并论。甚至在一定程度上，法官对律师提供的类案，还持有矫枉过正的警惕性。因为他心里很清楚，就我国司法实践的多样性而言，这些精心选择的案例，往往是以相反案例的沉没或隐藏为代价的。法官立场的中立性，迫使他不得不把目光投入光鲜案例背后的阴影部分，以获得认知上的平衡。

李志刚：这句话特别精彩，精要点出了案例检索中法官思维与律师思维的差异。

朱兰春：极端点说，律师将类案抬得越高，法官的疑虑可能越大，你不主动给他平衡，他只能反其道而求之，抛开现成的类案，去寻找相反的案例。当然，这个工作一般不会有劳法官，对方代理人的积极性同样很高，会端上来一道道截然不同的菜肴。

这也就是为什么，中国的高端法律服务市场，很难再出现以往那种一枝独秀的盛况。律师诉讼能力的平衡是主观原因，法官认知能力的均衡是客观原因，这两个原因的叠加，决定了特定时期的特殊现象，以后将永远不复存在。

黄文旭：在律师只提交对己方有利的类案时，法官不见得会去检索相反的案例，因为法官太忙。在多数情况下，对方律师应该会检索相反的类案，如果有的话，但也不见得所有律师都会去检索，正如我之前所说的，有些律师没那么尽责，有些律师检索水平也有限，不一定能检索到相反的案例。

朱兰春：司法大数据对于提升律师水准，开阔法官思维，建设智慧法院，深化学术研究，当然有很有帮助。但凡事都有利弊，科技尤其如此。对数据技术的运用，在享受其便利性的同时，也要防止走向唯技术主义。

美国学者郭颖颐（D.W.Kwok）曾写过一本名著《中国现代思想中的唯科学主义（1900-1950）》，指出我们这个国度有唯科学主义的思想根源，读来很有启发。

最新一期的学术刊物《法学评论》，刊发了四川大学法学院院长左卫民教授的一篇论文，题目是《通过技术规训司法：进步与挑战》，特别提到了技术是一把双刃剑。一方面，其可以监管司法过程、规制司法裁量以及促进司法透明化；另一方面，通过技术规训司法具有诸多挑战，技术规训的应用也存在风险，包括不当限制司法裁量空间、造成司法异化甚至可能被司法人员规避或利用。未来不仅要适用通过技术规训司法，而且应规避技术规训司法的负面效应，确立技术规训的辅助地拉，制定更加细致的技术使用规范，掌控技术研发的主动权。

两位学者对这个问题不同角度的阐述，让我想起著名学者吴思说的一句话，完全可以引介到司法领域：

“再厉害的技术算法，也必须符合中国老百姓的实际算法。”

我觉得，这句话完全符合现在大力提倡的司法价值取向，可以说是政治效果、法律效果、社会效果和技术效果的有机统一。

老一辈无产阶级革命家陈云的名言是，不唯上、不唯书、只唯实。我的理解，这里的不唯书，不只是不迷信书本，也包括不迷信案例检索。

对于案例检索，可以控制利用，但不能一味重用。不迷信案例检索，站在本体论、认识论和方法论的高度上，就是自觉拒绝唯科学主义、唯技术主义。

我们这个国家，没有能像西方那样，经历过文艺复兴、宗教改革、产业革命、科技创新这样一波波的不断推动，整体而言民族思维还不够成熟，很容易走极端，对事物的认识尚缺少科学精神的洗礼，好就是彻底好，坏就是完全坏。律师和法官虽然应当是理性的法律人，但也很难彻底脱离这个思维窠臼，对此应当有足够的反省意识。

就拿最高法院来说，其法官群体居于金字塔尖上，但即便是在推行类案检索机制之后，仍然还有为数不少的冲突案例持续输出，说明在法律意识的规范上，在审判管理的制度上，还有较大的改进空间，这些单靠纯粹的技术手段是堵不住的。我们所处法治文明发展的阶段性，决定了审判理念、审判能力和审判体系的现代化，还有很长的一段路要走。

我随便举两个例子。第一个例子是，对于越级向国家部委举报的行为，是否系信访事项？最高法院同一个行政庭，先后做出相反认定。（2019）最高法行申13872号行政裁定书、（2020）最高法行申3007号行政裁定书，均认为系信访行为，但（2020）最高法行再253号行政裁定书认为，不应认定为信访事项。

第二个例子是，对于裁判理由不服，能否提起上诉，是否具有上诉利益？最高法院也作出了相反认定。（2020）最高终37号民事裁定书认为，不具有上诉利益，而（2020）最高法民终934号民事判决书认为，具有上诉利益。

还有一个事实，司法实务中很少有人注意到，并思考其中的深意：我国不仅是世界上最大的发展中国家，我国的最高法院也是世界上规模最大的最高法院。

公开资料显示，最高法院前后遴选两批员额法官，总共约400余人。另据中山大学法学院刘忠教授刊发于2020年第6期《华东政法大学学报》的《员额制之后：法院人员分类构成评析》一文披露，2017年7月，占最高法院全院编制总数的27.8%，共367名员额法官产生。据此推算，最高法院的正式政法编制约在1300-1400之间。时过六年，这个数字很有可能还在攀升。

“法官占法院总人数的比重虽然不小，但是业务能力强、直接从事审判工作的法官比重却不大。”这是最高法院司改办二级巡视员杨建文在2015年撰写的《法院人事管理制度改革的现状与前景》一文中，对我国法官群体的总体评价。时过八年，这个状况其实并没有根本性的变化。

通过这两个数据，可以合理推断，法官数量相对庞大且庞杂的最高法院，本身就极可能是类案不同判的最高发源地。换言之，类案同判是其极为艰巨的繁重任务。在不能大幅压缩法官数量的前提下，出路似乎只有一个，那是大幅度地案件下沉。50亿级别管辖的横空出世，绝不是无缘无故的心血来潮。

虽然我们不能亲临其境，但可能想见，最高法院几百个法官，一年要处理几万宗案件，还要求他们做到类案同判，我们是不是有点想多了？这正应了那句话：理想很丰满，现实很骨感。

对法官来说，目前的类案检索机制，唯一的硬约束，可能只有对指导性案例的强制参照上。实务中已经出现这种情况，因未对律师提供的指导性案例予以回应，而被上级法院撤销原判，发回重审。

但指导性案例迄今不过才发布37批，区区211个，其中还有2个不再参照，对于法院系统一年审理几千万宗案件（据2019年最高人民法院工作报告，2018年最高法院受理案件34794件，地方各级法院受理案件2800万件），用杯水车薪都不足以形容，简直可以说是九牛一毛。

通过这个简单的数量比，我同意志刚的分析，包括指导性案例在内的各种类案，固然很有意义，但作用确不宜高估，类案检索对法官审判的辅助作用，还不如对律师代理的参考作用，以及对律师助理的学习作用更大。我甚至认为，最高法院极力推动的类案检索机制，律师群体其实才是最大的受益者，本是司法部该办的事，最高法院不辞劳苦代办了。这有点像2016年一样，最高法院推出了《民事诉讼文书样式》的法院卷后，又一鼓作气，继续推出《民事诉讼文书样式》的律师与当事人卷。2021年，律师与当事人卷又出了第二版，足见最高法院的良苦用心。虽然据我了解，并没有几个律师，会认真研读最高法院专门为他们编写的这本业务用书。

据我不完全观察，类案检索机制推行以来，既有的法官群体的思维方式，并未发现有明显变化，基本保持之前的平稳状态。遇到疑难案件，更多地是深入分析案件，就案论案，而不是打开电脑，胡乱搜索。

我举两个例子，都是广东高院官微发布的报道。

第一个案件，是业主买了新能源汽车，要求在自有车位安装充电桩，物业公司以物业服务合同未约定及存在安全隐患为由拒绝，双方发生纠纷。汕头市龙湖区法院一审判决物业公司协助办理安装手续。一审宣判后，双方均未上诉，物业公司已自觉履行判决确定的协助义务。

承办法官的心得是，现有法律法规中，就物业公司是否有义务配合业主安装充电桩并无明文规定，本案根据民法典绿色原则的精神，明确了物业公司的义务，既保障了业主的合法权益，又促进了物业公司更新观念，主动作为，同时还彰显了法院积极贯彻绿色发展理念，为强化节能减排提供了司法保障。

我相信，汕头市龙湖区法院审理的这个案件，不是什么绝对新颖的个案，在全国范围内绝非首例。在法无明文规定的情况下，按说最适合上网检索类案处理情况了，看看别人是怎么判的。但法官并没有东张西望，而是立足于案件本身，认真分析，依法裁判，而且胜败皆服，成为典型案例。

第二个案件，是人身保险赔偿纠纷案，某员工经单位投保团体意外健康保险，合同载明40种约定保障的重大疾病包括主动脉手术，主动脉手术是指治疗主动脉疾病，实际实施了开胸或开腹手术。投保9个月后，该员工诊断患有主动夹层B型在内的多项疾病，并接受了胸主动脉夹层腔内隔绝术等造影术。后保险公司以非属重大疾病为由拒赔偿，理由是其主动脉手术采取的是微创法而非开胸开腹法，与保险合同约定条款不符。

承办法官的心得是，面对几份结论迥异的类案生效文书，摆在面前的是两种不同的裁判思路，一种认为，保险条款已获保监会审批，是金融监管行为专业化的体现，法院不应对保险条款是否合理过多评判，应依合同规定驳回员工诉请；另一种则认为，开胸或开腹仅是治疗方式，涉案条款是保险公司以治疗方式限制疾病属性的格式条款，实质目的是为了减轻或者免除赔偿责任，应为无效。

该法官除求教于专业医生外，还翻阅了实用内科学，从解剖学、病理学、影像学等多个方面了解这类疾病，在比较各种观点，考虑各方利益后，形成如下裁判思路：

保险设立的目的是为了被保险人的生命健康进行保障，无论从治疗角度还是从病人身体状况来看，选择创伤小、死亡率低且愈后效果好的治疗方式，并无不当。如果判决支持了涉案条款，在一定程度上必然会导致某些经济条件一般的患者，为了避免因病致贫，不得不放弃更为科学、安全的治疗方式。这种导向不仅让保险合同应有的转移风险、分摊损失的社会价值丧失，更有可能将需要社会救助的部分弱势群体置于更危险的境地，这并不符合医学规范与科技进步，也缺乏对生命及个体的尊重与敬畏。

经审委会讨论，上述意见得到一致认可，判决后也获得了保险业的理解和支持。

朱兰春：在这个案件中，判决书的一段话，很能体现承办法官的价值取向：

病有所医、和谐诚信均是社会主义核心价值观的内涵和应有之义。一种科学的保险条款制定方式，应该是既不能过分加重保险人的保险责任，产生对保险效率的不当制约，也不能任意缩减被保险人权利，违背保险合同的目，难以达到保险的合理预期，且应在条款文义上明确无疑并无隐藏晦涩之他义。

尤值注意的是，最高人民法院官微和《人民法院报》也全文刊发了上述法官手记。文章最后一段，该法官特别谈到遇到疑难案件时，究竟应当从哪里入手，向哪里要答案，观点极具方法论意义，现援引如下：

法律条文是平面的，却要解决来自社会生活的立体问题，这就要求法官不仅要尊重规则，更要了解规则作出的基础及其合理性。依法办案，本身就包括追寻条文背后法的本质和内涵。如何才能做出一个更好地体现法治精神，更好地服务社会大局，更好地保护人民利益的更为“恰当”的判决，正是我们裁判者穷其一生的“必修课”。

我认为，这些优秀法官的办案心得，在相当程度上折射出我国法官群体的思维特征。如果我们不把类案检索仅仅视为一种技术工具，还进一步视为思维工具，那么，把它放到法官群体的整体思维模式中去观照和透视，或许能更好地看清它的前世今生，也更好地确定它在我们心智里的真正定位。

谈到这里，不妨再介绍一下，最高法院机关刊刚刚公布的调查数据，可能更有说服力。

最新一期的《人民司法》杂志，刊发了广东高院课题组的调研成果《案件提级管辖标准和程序机制研究》。课题组调研发现，基层法院法官对于“在办案中遇到新类型案件或法律适用疑难问题倾向于选择如何处理”这个问题，选择“自行裁判”“提交讨论”的比例占77.2%，选择向“上级法院请求的”占18.9%，选择“报请上级法院提级管辖”的仅占3.9%。

大力推行的类案检索机制，在法官群体的选项中竟然杳无踪迹，我想这是很耐人寻味的。这是不是意味着司法直觉正在向生活的回归呢？

我的硕士老师、南京大学翟学伟教授近期在《探索与争鸣》杂志发表论文《日常意义的建构及其变迁》，结尾部分尤为精彩，对于我们讨论的这个专题，具有跨学科的重大启示，现在援引如下：

只要人不是物理或化学的简单合成，也不是生物般地活着，或只停留于刺激—反应的模式之中，人之生活都需要意义来建构。可以说，社会实在的建构之意是指，在个体行动与社会存在之间所建立起的意义连接。如果一个社会学家不能够读懂所研究的社会、组织、社区、群体及有关互动与个人的意义与价值所在，那么即使得到再多的数据，做再多的统计分析，也无济于事，因为他不知道意义是如何表现的。

李志刚：朱律师从时间点分析案例检索制度的形成背景，从技术思维的特点分析数据在司法领域运用的局限，从律师的胜诉经验分享案件检索对律师的功用，从优秀法官的办案心得谈裁判的方法论，为我们理解和思考案例检索制度，提供了更为广阔的视野。

从这些观察中，我们可能得出一些初步的结论：

1. 案例检索对律师研判、论证案件非常有用。

2. 案件检索在法官群体当中，功用有限，甚至不是主要的方法论工具；但对高审级法院的统一裁判而言，非常必要。

3. 好的裁判，主要还是法理情的综合，符合生活生活的理性，而此点未必只能从案例检索制度中生成。

黄文旭：类案检索制度对促进法律适用统一具有重要意义，因为有律师检索类案去推动，其他法院内部的统一法律适用机制由于没有外部推动，作用是非常有限的。

李志刚：从理想和共识的角度看，似有几个观点值得重申：

1. 案例检索制度生成，源于实践需要。从法官视角看，源于法治统一的需要。从律师视角看，源于说服法官的需要。

2. 案例检索制度的使用，也取决于实践。到底怎么用，什么时候用，谁更愿意用，实际上不是强制规定出来的，而是不同的主体，基于实践理性，自发形成的。

3. 案例检索职业对于不同职业群体，有不同功用。对律师而言，非常有用，也愿意和值得投入大量的时间和精力。对法官而言，不同审级的法官，也有不同的功用。较低审级的法官，比较关注如何避免错案；较高审级的法官，更为关注裁判的统一。

4. 案例检索是实然的载体，不是应然的结论。能否体现既有裁判观点是什么，但不能从根本上决定未来的裁判应当是什么。裁判应当是什么，仍然应当基于法律三段论推理。

5. 分歧观点和单向案例，不会过分干扰法官裁判。相反，法官会自行质疑寻求差异性的平衡，而两造律师的对立，也会自行形成差异性观点的平衡。

6. 案例检索是技术工具，不是判决神器。利用案例检索技术，有辅助功用，但也不能过于夸大。工具为人所用，不能取代裁判中的人的价值考量。

我相信，随着案例检索实践和探索的不断推进，法律人对案例检索制度的认识和运用，也会更加科学、理性和成熟。

黄文旭：有一个问题，我还想继续提出来。李老师认为，“裁判应当是什么，仍然应当基于法律三段论推理。”我的问题是，对同一个争议问题，不同的法官用三段论推理是否一定会得出相同的答案？如果可能得出不同的答案，是所有答案都正确还是只有一个唯一正确的答案？即使有人认为世界是丰富多样的，案件是复杂的，所以不同答案都是正确的，我依然认为唯一正确的答案应该是我们的追求，法律适用统一应该是我们的追求。

公平正义要求平等，如果类案不同判，人民群众就会很明显地感受到不公平。而类案检索有助于实现类案同判，对公平正义的实现有着特殊的价值。