朱兰春(大成律师事务所)
李志刚(山西师范大学)
现状与问题
路径和方法
什么样的共同体
互看与互换
谁向谁学习
结语
李志刚:法官思维与律师思维的系列对谈,从5月中旬开始,陆续进行了九期。议题从中观的职业思维差异伊始,到微观的裁判文书、庭审发言、论著写作,引发了诸多法律人的关注和讨论,有的专题被近20个公众号转载,单号单篇阅读量从1000多到8000多。这对于严肃讨论法律问题的文章而言,显属不易。可以说,已经初步实现了我们的初衷:增进理解,促进共识,推进职业共同体的构建。
今天是最后一个专题,我们放宽视野,来共同探讨一个更为宏观的话题,从现状与问题、路径与方法、目标与愿景三个层次,谈法律人职业共同体的构建。
李志刚:法官和律师是个性非常鲜明的两个职业群体,天天互相打交道,但又有很强的距离感。天天打交道,是因为民商事案件中最核心的庭审,是以法官与律师之间的高强度对话实现的,天天都在发生;距离感,是因为法官和律师之间的亲密无间,也是滋生司法腐败的温床,必然引发当事人及社会公众的合理怀疑。这种普遍的职业距离感,时间长了,容易形成一道职业差异的屏障,可能会形成一种视角和思维交流的阻塞。
与此同时,近十几年来,我们也看到了另外一种打通职业隔阂的方式——法官与律师之间的职业流动。统计显示,2012-2021年,全国政法系统共14.9万名法官和检察官离任,从事律师职业的有7640人,这其中,法官占比显著高于检察官。离职法官转型做律师,是最好的职业转换体验。
但是,职业转换本身,固然可以在个体经历上实现思维的转换,却未必能形成整体上的思维对话。在一个静态的时点上,法官与律师的群体对话,仍然是比较稀缺的、贫乏的,甚至是缺失的。
这其中,既有法官主动避嫌的因素,也有整体上的信任缺失因素。
就以我们两人之间的这个系列对谈为例,如果我仍为现职法官,除非单位指定公派,否则我是断然不敢和你做这样一个持续、深入的对话的。原因很简单,其他法律人或者社会公众可能会联想:这两人谈得这么多、这么深入,关系肯定不简单,背后或许有利益交换和猫腻。如果你代理了最高法院的案件,则不排除有人会有“和他对话的那个法官”也在那的联想。事实是,我们俩谈了这么多,竟然还没碰过面,更别说没吃过饭、没有一分钱交往。我个人在法院工作期间,对律师也是敬而远之,避免瓜田李下之嫌。概言之,司法廉洁要求限制了法官和律师的交往,并逐步形成了法官和律师之间的隔阂,甚至是不信任。
但从另一个方面来说,民商事诉讼天天进行,法官和律师天天面对面,学的用的都是同样的法,工作都是在办案,庭审天天对话,文书互相援引,如果缺乏沟通、刻意隔阂,可能并不是一个良性的职业生态。
2001年,强世功发出《法律共同体宣言》,让法律人为之一振,充满信心和期待。遗憾的是,20多年过去了,法律共同体并未实现,隔阂不仅没有减轻,甚至可能还加重了,“法律共同体”仍然是法律人的“理想国”。
罗曼·罗兰说:“世界上只有一种真正的英雄主义,那就是在认清生活的真相后,依然热爱生活。”受现实因素的诸多制约,“法律人共同体”的形成仍然有很长的路要走。但我个人坚信,这仍然是一个值得努力的方向。真正需要面对的,是我们能做些什么,才能真正朝着这个方向前进。
朱兰春:展开这个话题之前,我先介绍一本书,准确地说,是引介这本书腰封上的文字。在我看来,腰封上的这两句话,构成了我们本次对话的宏观背景,给话题的内容和方向带来很多启示,这本书就是费孝通先生的名著《乡土中国》。费老的这本书,不知出了多少个版本,我早已熟读,但天津人民出版社去年推出新版时,腰封上别出心裁的一行字,还是让我怦然心动,沉吟良久,挥之不去:“2022年的中国,依然是乡土性的。”
短短的两句话,让我又联想到另一位费先生的评论。美国学者费正清在《美国与中国》这本名著中,有这样一段话:
“在中国奋力谋求新生的长期斗争过程中.....到那时为止中国的一些现代事物是相当肤浅的。当时我们美国人接触到的那个现代中国,是轻敷在古老文明表面的一层粉饰。”
今天的中国社会,正处在从身份到契约的漫长转型中,既不是之前完全的熟人社会,当然也不是彻底的陌生人社会,各种新旧元素驳杂交织,光怪陆离。用知名学者渠敬东的话说,中国接受现代性的挑战大体不过200年,与西方相比时间很短但内部张力巨大,因此问题庞大又复杂,中国人所体会的现代性更驳杂、更艰难。显然,法律领域也概莫能外。
法治是终极目标,还不全然是现实。不能不承认,我们的社会还盛行攀关系,讲交情。费孝通先生提出的“差序格局”概念,就是对这种社会现象的学术化描述。我们对法律职业共同体的观察与思考,如果脱离开这个宏观的历史与现实背景,很多东西既看不透,也说不清。这个现实的国情,以及我们的努力,就是马克思所说的,“人们自己创造自己的历史,但是他们并不是随心所欲地创造,历史不在他们自己选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去承接下来的条件下创造。”
法官与律师之间,为什么会设置各种高压线、隔离墙,也只有透过这个巨大的现实棱镜,才能真正明白制度设计者的良苦用心。走出乡土社会,融入现代文明,成为法治国家,就必须从机制上重塑两大群体的交往形式,从那种旧的交往形式,整体转换为新的交往形式。
律师与法官拉拉扯扯,打成一片,的确是滋生司法腐败的温床。
上世纪九十年代,各法院普遍成立以创收为目的的经济纠纷调解中心,律师与法官携手并行,可谓登峰造极。1999年,时任最高法院负责人在公开出版物中承认,现在的司法威信已经降到了建国以来的最低点,不能再降了,再降就危险了。
规范律师与法官的交往活动,坚决杜绝任何形式的不正当交往,一系列禁令就是在这种大环境下出台的。回头来看,这一步早晚都要做,而且早就该做,其实已经做得太晚了,是在付出惨痛代价后,不得不走的一步棋。可以想见,在有着几千年传统的熟人社会里,以刚性制度的方式重塑律师与法官的交往方式,无异于乱世用重典,沉疴下猛药。
总的来看,这些年来,就杜绝双方不正当交往关系而言,效果是好的,对于法官群体尤其如此,可以说普遍有了带电的高压线意识。这说明,只要下决心,没有根治不了的陋习。酒驾现象的有效治理,就是另一个很好的例证。
如今哪个律师再敢拍胸脯说,保证能把法官约出来吃饭,恐怕连当事人都会半信半疑了。毕竟形势逼人,谁都不是无知无觉的傻瓜。就拿吃饭这件事来说,近期我至少听到三件事,可以证明世风巨变。
第一件事,是最高院某法官亲口说的。有次他赴宴,落座后才发现有位律师在场,碍于情面,他不便当即走开,但后来还是提前离开包间,到收银台把账单中自已的那一份给单独结了,这才算安心。
第二件事,是一个律师朋友的经历。他与某法官是大学同学,一次同学聚会,该法官特意提前告知,现在规矩很多,他们不便同桌吃饭,故无法参加。
第三件事,是一位律师同行的转述。她正攻读博士学位,有次导师作东,师门聚会,同班某法官同学特别强调,全程不要提及在座者的律师身份,大家只聊学业和友情,其他免谈。
更奇特的是,聚餐结束后,该法官一再坚持买单,还专门打印了发票,足见小心翼翼,全程留痕。
相较于上世纪九十年代初,也就是我刚入行的那个时候,司法环境变化之大,真可谓天翻地覆。从法治文明的高度看,法官终于有了点法官的样子了。相应地,律师也终于有了点律师该有的样子。不管从哪个角度说,泾谓分明,就是进步,总好过血肉模糊。现在的普遍情形是,有话到法庭上说,基本取代了有话到酒桌上说。尘埃落定,大家慢慢找到了各自的位置,就象潘光旦先生说的那样,各就各位,安所遂生。这是我对各类隔离墙、高压线制度实施以来的最大肯定。
李志刚:就路径和方法而言,存在着堵与疏的两个方面:堵廉政风险,疏正当交往。
在堵的方面,2004年,最高人民法院、司法部发布了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》。2021年最高法院、最高检察院和司法部制定发布了《关于建立健全禁止法官、检察官与律师不正当接触交往制度机制的意见》《关于进一步规范法院、检察院离任人员从事律师职业的意见》,这些规定详细设定了法官与律师的“利益隔离墙”。
在疏的方面,《关于建立健全禁止法官、检察官与律师不正当接触交往制度机制的意见》第12条提供了两个路径,一是各级人民法院、人民检察院和司法行政机关要建立健全法官、检察官与律师正当沟通交流机制,通过同堂培训、联席会议、学术研讨、交流互访等方式,为法官、检察官和律师搭建公开透明的沟通交流平台,探索建立法官、检察官与律师互评监督机制。二是人员流动机制,“完善从律师中选拔法官、检察官制度,推荐优秀律师进入法官、检察官遴选和惩戒委员会,支持律师担任人民法院、人民检察院特邀监督员,共同维护司法廉洁和司法公正。”上述制度公布后,确实有个别法院非经常性地组织过与律师的交流沟通机制,但并不普遍,效果也比较有限。
而人员流动机制的实施项目也不尽如人意:一方面是很少有供需匹配的律师进入法官队伍,并且持续存留,另一方面是法官进入律师队伍的人数持续攀升。
倒是在学术沙龙的民间交流过程中,法官和律师有短暂的同台沟通,相对平等和超脱。
总体而言,公力保障的公开交流途径仍然稀缺;民间学术沙龙的交流相对超脱,形成了有效的对话途径,但平台数量有限。
真正需要的,可能是公开的、持久的、深入的跨职业对话与交流。
个人建议,既然非官方的交流容易引发不信任和联想,莫若就将官方的交流沟通机制常态化。
比如,第一,在制定司法政策、司法解释时,可以通过多种模式听取律师意见。一是定向邀请在特定领域有深度研究的律师参与会议讨论;二是向全国律协书面征求意见,由律协组织召开专题会议研究讨论,提出书面意见;三是在向全社会公开征集意见时,专门将律师群体作为一类意见,进行汇总整理。之前最高法院在制定融资租赁司法解释时,除了邀请了合同法领域的法学专家、行业协会专家与会,也特别邀请了深耕融资租赁法律实务的专家型律师与会。与会律师既有法言法语,又深度参与融资租赁交易、合同草拟和诉讼实践,所提意见建议的视角具有不可替代性,对融资租赁司法解释稿的完善和出台起到了重要作用。如果是涉及到民事诉讼程序的相关司法解释,涉及到律师整体参与民事诉讼的权利维护和实现,专门听取律师或者律协的意见,就更有必要。
第二,可以有意识地搭建法官和律师共同交流的专业平台。比如,具有学术性的官方媒体或者刊物,可以开设特定专栏,同时刊载法官和律师就同一主题的论述文章,形成一种公开的对话。律师协会作为律师职业群体的公益性行业组织,也有搭建法官与律师沟通平台的便利和公信力。我们可以看到,经常有律协的专业委员会组织专门的培训,邀请法官讲课交流。但这种交流活动可能还是侧重单向的信息和观点输入,因为毕竟从整体性上来说,对于争议法律问题,是“法官说了算”。但事实上,术业有专攻的精英律师,也具备平等对话的专业能力。在特定领域,就特定法律问题展开平等的对话和探讨,以增进共识,并非不可能。从各地法学会的人员构成来看,不仅有学者,还同时吸纳了优秀的法官和律师。法学会举办的各种专业研讨,也是一个兼容并包的好平台。
第三,有过双重职业身份的法律人的公开对话。“屁股指挥脑袋”的俗语中,包含着深层的理性和智慧——“在其位谋其政”。真正深入从事过一种职业,和看别人从事某种职业,所获得的感受、体验和视角,可能还是有较大差异的。如果亲身体验过两种不同的职业,可能对二者的思维方式、行为模式,会有更为深刻的体验和理解。当然,二者之间的这种对比,也可以是一种自我对话。如果思考足够深入,差异性对比的感受会更为突出和强烈。
朱兰春:事情就是这样,往往按下葫芦起了瓢。尽管目前产生的新问题,并不少于、也不亚于此前的老问题,但哈耶克说的好,一个富人得势的世界,仍比一个只有得势才能致富的世界要好些。没有十全十美的事,进步永远都是相对的,而只要是进步,其意义就是绝对的。
从社会学的角度看,乡土中国的沉重基座,终于被法律制度的力量所撬动,虽然还弥漫着浓厚的乡土味,但毕竟已经开始走出乡土性了。克服了最初的摩擦力之后,启动了的现代中国,也不再是那个轻敷在古老文明表面的一层粉饰,开始有了属于自己的内在筋骨和外在架构。
其实,马克思早在1850年就预测,也许在不久的将来,会在万里长城这个“最反动最保守的堡垒的大门”上能够看到这样的字样:“中华共和国 自由,平等,博爱”(引自《马克思恩格斯全集》第7卷第265页,黑体字系原文加注)。从他的预言到现在,仅仅不到二百年,现代文明中的精华——法治文明就成为举国之共识,律师与法官更是从无到有,从混沌到规范,从粉饰到中坚,这就是质的进步。
不过,虽然长江黄河不会倒流,但囿于历史的惯性,泱泱大国之进步,往往呈现为钟摆式,极易从一个极端,迅猛冲向另一个极端。不变则已,一变惊人。从计划到市场,从口号到广告,从模糊到隔离,领域虽然不同,却又如出一辙。各种防火墙、高压线制度,本意是杜绝律师与法官的不正当交往,而演变的最终结果,却是两大群体的彻底断交和绝交。法庭之上,鸡鸣之声相闻;法庭之外,老死不相往来。以不交往的决绝方式,堵住不正当交往的缺口,怎么看都有点缺心眼。打个不恰当的比喻,物理隔离要是能防止出轨,那这个世界上早就没有婚外情了。
朱兰春:强世功于本世纪初即发表《法律共同体宣言》,反映了他的学术敏感性,但也像早熟的中国文化一样,又带有相当的理想性。从历史上看,中国社会之秩序,源于实实在在的编户齐民。即便身处资讯发达的信息社会,也无非是编码齐民。技术手段的提高,并不必然导致社会秩序的根本变化。所谓的共同体,从来都是组织体,而不是思想体。即便就职业共同体而言,谁都知道,宇宙的尽头是编制。企图横跨编制内外,将公检法律学这五家,捏成一个你中有我、我中有你的法律共同体,在缺乏物质载体的前提下,只能是思想体,最常见的就是学术共同体,类似于西方学者所说的“无形学院”。
但恰恰在他们之间,彼此还缺乏认同,就算同在编制内的组织体之间,也存在高级黑式的互评。有个调侃的段子,警察说,法院一手遮天,检察院无法无天,公安一天不如一天。检察官说,公安无法无天,法院一手遮天,检察院一天不如一天。法官说,公安一手遮天,检察院无法无天,法院一天不如一天。站在体制外的律师则点评说,你们公检法的大楼都快盖到一起了,很难不给俺一种你们不是一伙的感觉,我们什么时候才能“见到天”。
姑且不说公检法三家,律师与法官之间,本来就认同感匮乏,再加上若干根带电的高压线,用膝盖想都知道,要想确保安全,法官最理性的选择,当然是彻底断电,多一事不如少一事,索性不来往,白茫茫大地真干净。
这些年来,两大法律群体之间,无论是业务沟通机制,还是人员流动机制,都很不理想。当然,点缀式的个别做法也不时能看到,但并不具有普遍性,尤其缺乏司法制度层面的保障,法律人的获得感并不多,基本处于断流状态。
你提出的将官方沟通机制常态化,并设计了听取律师意见的三种模式,我完全同意,本来就应该如此。律协也好,法学会也好,仲裁委也好,其实他们这些半官方机构早就该这么干了。守着这么好的平台,没有对接好丰富的法律资源,是典型的捧着金饭碗讨饭吃。
话又说回来,法律共同体这个说法,如果仅仅限于学术交流,其实很难真正共得起来。拿盖房子做个比喻,不同工种之间,比如泥瓦工与水电工,也需要彼此交流、相互配合,本质上与学术交流无异。但为什么他们不自称盖房共同体?因为术业有专攻,谁也干不了谁的活,尽管谁也离不了谁。当然,也可以把他们当作学术共同体,但这种称谓没有意义,因为你不可能今天干泥瓦工,明天又去干水电工。
看看美国法律界的整体互动模式,就明白了何谓真正的法律共同体。律师、学者、检察官、法官这几种法律职业之间,是完全打通了的,彼此联系非常紧密。美国的法官、检察官通常从律师中选任,具有年资较高、经验丰富、评价优良的特点,充分体现法官、检察官的素质和权威。大学教授同样也能出任法官、检察官,这种整体互动的职业模式,显然有助于塑造统一的法律信仰和法律思维。既有外在的体,又有内在的魂,才算得上法律共同体。
人家已经不是双重职业身份的公开对话了,而是多重职业身份的公开对话,而且职业转换的方向恰与我国相反。在他们那里,绝不能想象,一个刚毕业的法学博士,一步就跨入最高法院,没几年就能成为最高法院的法官。在国际法律交流活动中,国外法律界常常惊讶于我国最高法院法官的普遍年轻,这固然是不了解我们法官的选拔机制,但也反映出我国精英法官的成长路径,一开始就是封闭的、隔裂的。长此以往,不仅有违司法规律,而且会窒息法律共同体的成长空间。如果再考虑到,目前业已成型的这种制度性的、系统性的老死不相往来状态,两大法律群体的良性互动,可能在未来相当长一段时间都不乐观。
官方或半官方搭建的各种形式,不管叫什么联席会、沟通会、委员会等名称,它们在业务研究方面,当然可以有所作为,若能办成学术共同体,或者能有学术共同体的雏形,已经算相当不错了。因为把大家召集起来,本来就是学习交流。
另一方面,仅有这一块也还是不够的,人不可能始终处于公共生活中,在正式组织之外,工作关系之余,律师、法官、仲裁员、学者当然可以有自己的社交生活。志趣若相投,彼此谈得来,就算一起吃烧烤,一起自驾游,又有什么关系呢?为什么就被视为洪水猛兽?难道就是因为存在莫须有的勾兑嫌疑,就必须强制隔离,或自觉隔离,这不是公然的有罪推定吗?
这与鲁迅先生所批判的,见短袖子,立刻想到白臂膊,再立刻想到这想到那,最后一直想到私生子,又有什么区别呢?他说这个话,都快过去一百年了,我们却还没有走出他批判的那个时代。
就像我和你,对话了这么多次,面都没见过,但并不妨碍我们深入交流。你自己也说,若是仍在法院任职,除非组织安排,否则是断然不敢这么公开、持续、深入对话的。这个断然不敢的背后,才是真正需要思索的。
这些年来,我常常感到,有些做法是颇令人费解的。一方面提倡法律共同体,另方面又一刀切地隔离,这和把路先堵死,然后再研究如何打通,又有什么区别呢?
我注意到,上周最高法院举办了全国大法官研讨班,强调以审判工作现代化服务保障中国式现代化。张军院长还特别提出,法院在办理具体案件时,在法律框架内,要努力寻求案件处理的最佳方案,使司法裁判“文本法”的适用,符合人民群体感受的“内心法”。为此,最高法院还制定了新的审判质量管理指标体系,以提升办案质效。
而从“文本法”到“内心法”的转换,是离不开律师群体这个变压器的。律师首先要认同法官的“文本法”,才有可能、有动力将其转换为“内心法”。而这个认同,显然不能也不应只是个别性的。如果它要真正发挥作用,就必须在庭审几个小时之外,在严格监督的前提下,允许两大法律群体各种层次、各种形式的交流互鉴。法律共同体是个丰富的生态系统,正式的组织秩序之外,还应当有更多的自组织现象。一个系统的自组织功能愈强,其保持和产生新功能的能力也就愈强。正如中国经济的活力来自于民营经济,中国法律人的活力也来自于自组织。对于有品位、有追求的法律人来说,兴趣是最好的老师,热爱是生活的解药,是共同的价值观把他们联结在一起。通过这个无形学院,他们从精神交往中所获得的智识愉悦,远远超出圈外人的最大想象。
如果有一天,中国的律师与法官,在共同的法观念之外,还实现了符合司法规律的职业转换,到那时,或许我们才有底气说,法律共同体不是一句空话,而是有体有魂;法治国家不是一个目标,而是活的当下。
朱兰春:此外,比交往形式更重要的,是交往内涵。按照德国社会学家滕尼斯的观点,任何共同体不同于社会之处,在于其内部的精神纽带,习俗、情感、意志、信仰、价值观等,将共同体成员紧密联结在一起,是一个真正的、有机的生命体。套用官媒语言,就象石榴籽一样紧紧抱在一起,心往一处想,劲往一处使。
滕尼斯的这个说法,颇有点命运共同体的意思,点出了粘连和支撑共同体的关键因素。
他还特别列举了人类历史上,普遍存在的三类共同体,即:以亲属关系为表征的血缘共同体,以邻里关系为表征的地缘共同体,以及以友谊关系为表征的精神共同体。这个定义和分类,对我们讨论法律共同体的内部结构很有启发。
如前所述,中国语境下的法律共同体,无论是在组织载体上,还是在交往形式上,都是残缺不全的,但这还不是最严重的问题。更大的疑问是:试图构建的这个法律共同体,其成员内部有无法情感的彼此认同、法价值的彼此分享、法行为的彼此尊重,以及法命运的休戚与共。
显然,当目光移至此处时,我们的神情和心情,都不能不是极为凝重的。我们不得不承认,看似逻辑自洽的法律概念,被现实生活远远甩到了身后。
仅仅是几年前,曾担任法院院长的某学者,还在公开场合说,是律师带坏了法官,引发舆论大哗。法律人一向自信,权高位重的法律人更是如此。这种有代表性的认知, 可能会因场合原因而有所收敛,但不太可能在短期内有根本性的反转。
有位很有影响的法学教授,看了我们的对话录后很有感触,特地给我留言,说她虽然是兼职律师,但在出席各部门召开的会议时,以律师身份参加还是以教授身份参加,人家的态度差别太大了。作为法学教授参加各种活动就很受欢迎和尊重,而作为律师身份参加活动就截然不同了,所以后来就慢慢退出了律师业务。
还有位曾任职某中级法院的法官告诉我,他辞职时单位领导很不理解,因为他的家庭有自己的家族企业,并不缺钱,为什么放着好好的庭长不当,下海去干律师,律师不就是一心想赚钱的商人吗?
一次闲聊时,听某前法官说,他的辞呈获批后,向分管院领导辞别时,领导语重心长地说,做律师是很辛苦的,你的能力这么强,再熬上几年,部门负责人的位子还不就是你的嘛,颇为他的选择感到惋惜。
随手举的这几个例子,虽然并不具有统计学意义上的抽样性,但在相当大的程度上,能反映出体制内的主流态度,尽管不是公开的态度。
我们不妨反躬自问,现实生活中,究竟有多少法官,真的把律师视为法律共同体内部之一员?又有多少律师,真的把法官视为法律共同体内部之一员?或许永远都没有标准答案,但这个问题,真的还需要回答吗?
对照滕尼斯关于共同体的经典定义,法律共同体的构建,可谓“路漫漫其修远矣”。我们的对话本身,也是“吾将上下而求索”的过程。
别的不讲,就拿最基本的司法礼仪来说,可以说在全国范围内,法官对律师的尊重度,要远远低于律师对法官的尊重度。坦率说,这不是态度问题,而是认知问题,本质上是歧视问题,这恰恰是与法律共同体的要求背道而驰的。
约十年前,已故法官邹碧华在《人民法院报》发表一篇文章《法官和律师之间的“四个相互”》,提到他访问美国法院时的一个细节,现援引如下:
我曾经有一次到美国一家地区法院考察,那边有个法官对中国特别友好。有一天他借了件法袍给我,让我跟着他一起去开庭。那天的开庭很有意思,美国的地区法庭实行独任制,没有合议庭,当时我跟着他一起走了进来,法庭里的人都愣住了。我们在审判席入座后,法官对双方律师说:“今天我邀请我在中国的同行穿着我们的法袍坐在我的边上观察我们的庭审,你们觉得有没有问题?”两个律师毕恭毕敬地对法官说:“没有问题,法官大人。”又很有礼貌地对我说:“欢迎你,中国的法官大人。”
庭开到一半的时候,双方律师火药味越来越重,说话开始尖刻起来。这个时候,法官招招手,示意两个律师过来。于是,律师走到审判席内,就像我们在影视作品里经常看到的“庭前会晤”一样。我坐在边上,听见法官对律师说:“你们俩注意点形象好不好,别吵得这么难看。”
庭审结束后,法官对我说:“法官在法庭上,是不可以当着当事人的面批评律师的,那样会让他很没面子。实际上我们是一个法律共同体,你应该照顾他职业的这种便利,这是法官给律师的一个基本尊重。”这个细节给我印象特别深刻,促使我提出了“法官尊重律师十条意见”。我认为法官和律师要步向一种相互尊重的阶段,这是良性互动关系的一个起点。
在邹碧华法官看来,律师对法官的尊重程度,表明一个国家法治的发达程度;而法官对律师的尊重程度,则表明这个社会的公正程度。
反观当下的司法实务,上至最高法院、高级法院,下至基层法院,法官当庭训斥、挖苦、鄙薄律师的现象,如果说几乎每天都在发生,可能过分夸大了,但如果说比比皆是,则完全恰如其分。有的法官甚至在庭审直播时,怒发冲冠,长时间严厉责问一方代理律师,一时被传为网红。还有的法官在庭审直播时,就某个法律问题追问一方代理律师,称任何一个法学院二年级的本科生都应该知道答案,挖苦之意溢于言表,全然不顾当事人就坐在律师边上。
以我自己为例,我在高审级的法院出庭时,就多次被年轻法官毫无必要地训斥过。而且我发现,他们在训斥行业资历、专业水平、案情把握都不亚于自己的律师时,非常率性,张口就来,真是一点心理负担都没有,可见已经是根深蒂固的职业习惯。
我平时比较留意观察各地仲裁机构的动态,也注意到一个现象,最高法院某些法官辞职后,旋即受聘于相关仲裁机构。看到这类人事变动信息后,我有时不免联想,他/她们做了仲裁员之后,还会延续以前的强势审理风格吗?我估计恐怕多半是要改弦更张的,不说别的,单单是当庭训斥律师这一条,就可能会立即被投诉,而且大概率会被要求回避。这种事情要是连续发生几起,那解聘也就指日可待了。
为什么仲裁能轻易做到的,法院反而很难做到呢?其中原因,大家都很清楚。源自权力的傲慢冲动,如果没有制度的硬约束,即便是自发的尊重,即便是星星点点,也绝不可能星火燎原。而没有起码的尊重,连夫妻关系都维持不下去,更遑论基于职业分工不同、情感色彩极其淡薄的法律共同体?!
恰如你所说,不亲身体验过律师和法官两种不同的职业,不大可能对二者的思维方式、行为模式,有更为深刻的体验和理解。就此而言,美国的那种法律共同体的形成路径、紧密程度、司法效果,很值得看重中国特色的我们一再深思。
同样在十年前,时任最高法院中国应用法学研究所所长的孙佑海先生,在《人民法院报》也发表了一篇文章《如何用制度规范法官与律师的关系——美国纽约州的做法和经验》,该文的核心要点是:
美国纽约州的做法和经验,其核心就是设计一种制度,使律师和法官之间既互相监督、又互相支持,合理规范二者之间关系。这些制度始终贯穿着民主原则、制约原则、公开透明原则、程序实体相结合的原则。具体做法有三条:1. 律师参与法官任职资格的审查;2. 律师参与法官的惩戒;3. 法院管理律师执业资格的取得和登记。美国纽约州的上述做法,在全美具有代表性。
通过对美国法律共同体的制度设计与功能运行的考察,孙佑海还特别强调:
我们并未看到美国以法官、律师、检察官、法学教授等身份对法律职业人进行割裂和静止的分类,以及法律人在每一个类别上的线性的职业发展。相反,美国的律师和法官,乃至政府律师、检察官、法学教授等均属于法律人的一部分,工作跨度很大,只是承担的具体职责有所不同。更重要的是,美国鼓励和支持法律人在上述不同职业之间的自由流动,并通过上述的流动,最大化地从以前的职业经验中获益。我们看到的是法律人在不同职业之间互相联通的、多向流动的、网状的法律职业发展路径。
立足于孙佑海勾勒出的美国法律共同体的高度,再来反思我国法律共同体的构建,律师与法官之间的相互尊重,只是最起码的下限。作为衬衫的第一粒纽扣,我们还没有系得很端正,一切都要从最基础做起。慢点没关系,但方向要搞对。著名法学家王泽鉴先生尝言,慢慢来,比较快。推动法律共同体在符合司法规律的道路上前进时,这句话同样适用。
李志刚:就域外经验,包括纽约州的做法而言,我个人并不认为就是一副灵丹妙药。比如,律师参与法官资格审查,律师参与法官惩戒,就能保障法官和律师相互尊重了吗?可能并非如此。举个例子,我们的员额法官选任委员会、法官惩戒委员会,也有律师参加,由此就实现了法官和律师相互尊重了吗?我们也有成千上万的法官、检察官转任律师,也大张旗鼓地从律师中选任法官,共同体就建立起来了吗?并没有。
根本原因是什么?制度移植、有样学样是容易的,制度体系、文化背景、社会观念的影响,是持久而深入的。
法官与律师形成共同体之难,并不在于请几位资深律师参与法官遴选或者法官惩戒,也不在于有没有法官与律师之间的职业转换,而在于法官和律师在整个法律体系中的话语权、社会地位评价以及整体文明程度的提升。
回到仍处“乡土社会”的命题,“法官”仍是官。什么是官?律师虽是师,但“师”和“官”能否同日而语?当我们说法官与律师的时候,在汉语世界的底层文化背景中,二者的现实地位、社会公众心目中的地位,就已经有了高下之分。我们经常听说“法官下海做律师”,有没有听说过“律师下海做法官”?为什么?
法官与律师在等级、地位上的高低差异,于法庭的物理空间上也处处可见。从法庭布局看,审判台是更高的,律师发言在物理空间上是必然是仰视的。就连审判长的椅子,都要比两边的审判员的椅子高一头。
进法院吃皇粮,当律师自端饭碗。做法官有人求,做律师可能就要求人,甚至还要看当事人的脸色。在这样的语言、社会、文化背景下,谈法官职业共同体的构建,显然不是学几个域外制度就能实现的。
为什么我们经常听到法官当庭训斥律师、批评律师、打断律师的例子,很少听到律师训斥法官、当庭批评法官、打断法官发言的例子?是律师的水平和修养普遍比法官高吗?显然也不是。“屁股决定脑袋”。地位权力、制度安排、利益驱动使然,这和哪一级法院、哪一个法官,无本质的关联。即使是职业转换了,法官做了律师,律师做了法官,就不会出现台上当庭打断、当庭训斥台下的情况了吗?可能也未必。
为什么我们经常听说律师贿赂法官,很少听说或者从来没有听说有法官贿赂律师的呢?是律师天然都比法官清廉吗?也不是。
社会现实是,法官和律师的制度角色、权力安排、社会地位、社会评价,短期内不会改变,即使我们在做一些制度移植和制度优化,因为人性、利益、文化使然。
那我们为什么还要在这里,大谈特谈法律职业共同体的构建呢?这可能吗?有意义吗?
可能!有意义!
如果域外有成功实践,如果个别法官、个别法院、个别地区在一定程度上实现了,那么,这个目标就是可欲的;如果这个目标对法治、对文明、对社会的进步是有意义的,那么,为之付出的努力,就是值得的。
我个人一直有一个基本的理念,就是对社会发展保持理性的乐观。在这个理念之下,构建法律职业共同体,就有了一种“理想主义”的味道。在清醒地认知当下的现实困境的基础上,我相信:法律人的总体素质是在不断提升的,因此,官本位的惯性在大方向上会趋弱;社会总体的法治观念是提升的,社会对法律人的尊重会趋高;基于相同的专业知识、专业思维,真理有可能、也应该战胜偏见。
正是因为现在还不是法律共同体,我们才要把法律共同体的构建作为一个话题,并共同寻求实现的方向和路径。
朱兰春:你的观点非常犀利,对法律共同体的国别思考,不拘于平面的比较和移植,带有鲜明的穿透思维特质,我也非常认同。其实,日本前首相福泽谕吉的现化化三段论,与你的这种认知颇为暗合:第一要思想现代化,第二是制度现代化,第三才是物质现代化。在变革秩序上,这三个顺序绝不能颠倒,也不能随意变换。日本战后史证明,福泽谕吉是对的。中国改革开放史证明,福泽谕吉确实是对的。不解放思想,没有人的观念的现代化,就不可能有包括法治文明在内的一切现代化。
除此之外,我还有一点感受,有必要借这个机会谈一下,因为这么多年来,除了邹碧华法官,我还从来没见过其他人,尤其是法院人士在公开场合这样说过,那就是法官向律师的学习问题。
律师应当向法官学习,已经是司空见惯乃至深入人心的提法了,律师认为自然而然,法官认为理所当然。但法官也应当向律师学习,则几乎闻所未闻,甚至有点骇人听闻。至少在法院体系内部,邹碧华的观点是空谷足音,后继乏人。
法官也有必要向律师学习吗?如果确有必要,又应当向律师学习什么呢?我们先来看看邹碧华怎么说:
律师和法官应该相互学习。法官有法官的视角,他对问题的思考更中立;而律师可能有情感因素,有一些维护自己当事人的因素,他也有他独特的视角,这两者之间相互配合是可以带来很多新的东西的。所以我觉得在法庭上双方也要互相学习。我认识的一位国外法官说过,法官在法庭上应该把律师看作是老师,因为一个法官不可能在每一类案件中都是专家,而当你遇到一个特殊的案件时,律师就会教给你这个领域的相关知识,所以法官应当把律师视为专家。我觉得这个理念也是非常必要的。
就我自己的体会而言,在中国这种特定的国情下,要成为一个优秀的律师,其难度远远超过一个优秀的法官。一个业内优秀的执业律师,其综合水平绝不亚于最高法院的优秀法官。
律师作为商业人士和专业人士的复合体,其面临的挑战、思考的半径、应对的谋划,是社会生活对一个人系统性地摔打与考验。他手无寸铁,无权无势,其能够凭借的,也是唯一能够凭借的,正如朱海就教授在其名著《真正的市场》一书后记所言,只有真理,也就是法律。他能在人生海海中,殚精竭虑,一路搏杀,突出重围,攀上事业的巅峰,可谓是经过人生最严格的筛选。这样的成功者,远不是温室里的娇艳花朵所可比拟。
这些年来,从各级法院离职做律师的法官,有如过江之鲫,但仔细观察,其中又有几人,从庞大的律师群体中脱颖而出,成龙成凤?个中因素,颇值咀嚼。
此时,再重新掂量一下邹碧华的观点,确实惊叹不已,果然是登高者望远,法官也应当向律师学习,律师也值得法官学习,绝非虚言。
如果说美国的法律共同体,从制度到功能距离我们还较为遥远,那么,我国的律师群体与法官群体之间,如能按照邹碧华提出的“四个相互”去努力,即相互独立、相互配合、相互尊重、相互学习,则不失为务实之举。果若持之以恒,则法律共同体之构建,及至审判体系和审判能力现代化,乃至中国式现代化,“虽不中,亦不远矣”。
李志刚:关于法官是否应当向律师学习的问题,我想换一个表述——“向优秀的法律人学习”。
如果我们把视野放宽,而不是把两个职业分开做直接对比,我们就会发现:其实,各个行业、各个职业的人群当中,都可以基于专业能力和职业素养分成三六九等。
比如,无论是足球还是乒乓球,都有从世界杯的水平,到校队的水平。在足球队里,校队的水平和世界杯的水平,肯定是有差异的。但世界杯球队里的一个守门人,和另一个队里面的后卫,一定要比出水平高低,可能有一定困难。
法官和律师也是如此。全国法院的法官肯定不是同一个水平,同一个法院、同一个庭也是如此。全国律师,也是如此。所以,从一个职业群体中挑几个,和另一个群体中挑几个,比水平,可能很难比出一个有意义的结论。分工不同,角色各异,也不代表整体性的能力、素养、水平高低。
比如,在不少人看来,法官可能是温室里的娇艳花朵。但如果你真正审过几个牵涉巨大利益的民商事案件,你可能会发现,背后的刀光剑影,极其凶险。你可以不顾人情往来、拒绝利益诱惑,你坚持秉公执法,但你不能保证,能避开败诉当事人对你的诬告陷害。有的是刀砍枪击,有的是人身威胁,有的是跟踪到家,有的是诛心之论,有的是在网上肆意散布谣言、恶意中伤。
仍然在职在岗的一线法官,又有几个没被威胁、诬告、陷害过?更何况,有的过劳死,有的被带走。从事法官职业时间越长,越感到其凶险异常。所以,二十多年前,我看到《人民法院报》有一篇文章,称“法官是刀尖上的舞者”,印象非常深刻,这句话牢牢地印在了我的脑子里。做了法官之后,体会更是刻骨铭心。刀尖上跳舞,这是什么感受?但凡经历过的,无不感同身受。
由此我也想到,那些出事的法官,可能并不一定都是罪大恶极、良心彻底坏了。这是在刀尖上跳舞,必然面临的风险。利益越大,风险越大。在利益面前动心,就必然付出代价。换了其他人,不排除也会前赴后继。现实中,也有转任法官的律师,在当了法官之后,收受贿赂,又进了监牢。换句话说,悲剧的发生,可能不仅仅是个别人的道德品质问题,而是这个职业背后潜在的甚至是必然的风险。
更为重要的是:亲朋好友打招呼,你可以严词拒绝,秉公执法;金钱利诱,你可以严词拒绝,秉公执法;但在有的败诉当事人看来,你秉公执法的结果,是把他的老婆判没了,把他的几十个亿、几百个亿的资产判没了——他会怎么办?高呼法律万岁,败了也送锦旗吗?不会的。有的败诉当事人,会把账记在法官身上,甚至以命相搏。事实上,当事人对法官的报复性事件,并不是孤例。
二十多年前,肖扬院长主政最高法院期间,拍了一部法官题材的电视剧《大法官》,主题曲里引用了《诗经·黍离》里的一句话:“知我者,谓我心忧;不知我者,谓我何求?”当年观剧、听曲的时候,就有一种深层的共鸣和感动。当了若干年法官以后,更是时时想起这句话,感慨万千。
说这些话,并非要为法官职业“卖惨”,而是希望有更多的人,除了能看到法官坐在审判台上,头顶国徽、高高在上之外,还能够看到并理解,法官职业背后有不为人道的艰辛和不为人见的苦楚。战战兢兢,如履薄冰,远离名利场,苦战结案率,是大部分一线法官的工作和生活常态。
那么,法官要不要向律师学习呢?需要,特别是需要向精研深耕某一个法律领域的专家型律师学习。因为术业有专攻,法官不能挑选案件,所以在专业化分工钻研上,可能会有某个领域内的头部律师,在专业深度上,值得法官学习。但对常规案件而言,大部分法官一年审理上百起、几百起同样案由的案件,有多少律师能理直气壮地给法官提供技高一筹的学习素材呢?可能也不多。当然,这都不重要。
如果说法官里面有新手老手,律师里面有一年级律师和资深律师,那么,在一个同样的法律问题研究上,小白都可以从专家身上学到东西,不管谁是律师、谁是法官——“三人行,必有我师”。更何况,“闻道有先后,术业有专攻”。
但你强调的,包括邹碧华法官提出的“法官要向律师学习”这个命题本身很重要,因为它有利于克服一种常见的法官职业优越感。特别是,当一个法官自己说要“向律师学习”的时候,体现出一种自信、谦逊,以及对专业与知识的一种敬畏,而不是好为人师,通过贬低、训斥和教导律师,寻找自己的存在感和优越感。
我们花这么多时间和笔墨,来“较劲”的目的是什么呢?不是为了比较法官与律师两个职业群体,哪一个更强大、更优越,或者更苦、更惨,而是希望通过多维视角,反复审视并重新审视,这两个职业群体的思维与行动、共性与差异、现状与问题、理想和愿景,让更多的法律人和社会公众看到、理解和思考,在通往法治社会的道路上,这两个职业群体的所思所想,所行所愿。
朱兰春:你概括得很精准,应当向一切优秀的法律人学习,不管他/她的职业是什么。你曾在法院审判一线工作多年,无论是个人体会,还是业内观察,都更有直观性和说服力,由你来展示和剖析法官群体光环背后的另面人生,是再合适不过的了。
法官群体面临的各种压力之大,确实是圈外人非亲身感受而难以想象的。这还不只是简单的案件量巨大的问题,尽管这本身已经够压力山大了。应该说,这只是我们平时见到的一部分,也可以说是冰山一角而已。更多我们看不到的东西,同样也在困扰着、消耗着甚至损害着他们,有些简直是闻所未闻。走出法院大门,回到自己小区,他们也是普通人,也要过普通人的日子,但各种压力并不因此戛然而止,反而无时不刻地延展、渗透和纠缠,让他们防不胜防,不胜其扰。
举个真实的例子,这是法院系统的同学亲口说的,某中院一位女法官,对案件作出判决后,当事人服毒自杀,家属抬着尸体堵住法官家门。她向院方紧急报告后,单位却只是叫她打110,并没有派人处理,也没有哪个领导出面给她撑腰,仿佛这是她个人的私事。虽然此事后来化解了,但体制内的各种保障不给力,让她十分寒心。私下说,以后干工作要多留个心眼,再不能傻乎乎地冲在前面了。我们的这个对谈,如果传播得足够广,相信该院人士也能看到,但估计也只能黯然。这就是他们日常生活和工作的大环境,对此,他们除了继续承受,还能说什么呢?真是心有千千结,欲辩已无言。
出现这种现象,成因十分复杂,但归根结底,是与经济社会发展和法治文明的阶段性分不开的,社会主义初级阶段不是一个空洞的口号,而是你不得不承认和接受的长期现实。法学界早就研究过,民众普遍存在“信访不信法”倾向,并指出一个长期存在的怪圈:司法公信力越是不足,当事人就越会利用司法以外的手段对司法机关制造压力,迫使其作出有利于自己的裁判结论。而各级党政机关在维稳的压力下,也通常会要求对当事人或民意予以积极回应。而一旦做出某种迎合与妥协,又会进一步损害司法公信力,导致了螺旋下降式的恶性循环。如果将法官群体面临的各种压力,放在这个社会大背景下去观照,虽然未必能完全感同身受,但将心比心,一定会有陈寅恪所说的“同情式理解”。
至于你说的向一切优秀法律人学习,我还想再谈几句。
虽然我一再提及邹碧华法官的观点,即法官也应当向律师学习,但坦率讲,这也是拉大旗作虎皮。他如果不公开这样说,或者他不是法院系统公认的杰出代表,我是断然不会在公开场合这么说的。一介无名律师,号召法官也要向律师学习,在别人看来,不是吃饱了撑的,就是狂妄无知加幼稚。
在我看来,法官和律师应当相互学习,其实不只是专业上的学习,也不应止于专业上的学习,尽管专业上的学习,是极其重要的学习内容。法律、法学、法辩,背后是大千世界,折射出世态人心,体现了世道变迁,我们每个人都在其中沉浮,每个人都有切身体会,每个人也都在观察着、瞭望着别人,并通过别人的眼睛看自己,同时也在总结别人的经验,汲取别人的教训。跨进门槛不低的法律圈,每个人都是微不足道的,每个人也都是非常宝贵的,法官自有律师所不能达之高处,律师也自有法官所不能及之深处,二者同样都是人生的种种妙处。社会是一本大书,每个人都是一本教科书,不管写得如何,只要认真读,一定有心得。有了这种意识,就算遇到一枚酸柠檬,你也能把它榨成一杯甘甜的柠檬汁。这个意义上的互相学习,是一种冯友兰先生强调的做人境界,想必会比纯粹的专业学习,层次更深入,内容更深刻,感悟更深厚。
当然,就现状而言,我还是要强调,律师应多向法官学习。我国12万入额法官的整体素质,包括法律素养,要远高于65万的律师队伍,这一点是毋庸置疑的。按照司法行政主管部门的规划,到2030年,我国律师队伍将达到100万人。考虑到我国经济社会发展的不平衡不均衡,这其中相当大的比例,将集中于发达地区和城市。届时可以想见,三人行必有吾师,极可能变为三人行必有律师。律师素质的相应提升,能否赶得上律师数量的迅速膨胀,这一点已经引起有心人士的担忧。所以,未来相当长一段时间,律师需要向法官学习,作为一个大的趋势,是不会有根本性改变的。对此,北京总所的一位同事(也是前法官、前法院领导)曾发表精彩高论,读后颇有启迪。对照之下,律师群体与法官群体之间的差距,不只是专业性的,而是系统性的、结构性的。现援引如下:
中国最精英的人才首先在体制内!
第一,思想基础最深厚。自古以来,做官都是国人最大的价值乞求,是所谓“天下已任”的家国情怀与人生豪情最重要的载体,更加之权力本身所“如影随形”般的巨大影响力;
第二,选拔机制最严格。公职人员队伍的准入、官员的选拔与培养,是所有职业群体中要求最高、程序要求最严格的。得以进入官员序列的成员,往往都是一个社会中“天分、勤奋、缘份”最均衡的群体;
第三,职场规则最成熟。国家机关运行规则往往是经过多年运行不断调整的产物,是所处历史阶段相对最成熟的待人接物、处断事务的最成熟规则;官员,也往往是最能洞悉人性、把握大局、善于管理、协调与平衡的群体,行为举止及人情世故相对得体;
第四,职业竞争最残酷。体制内上升资源的稀缺性与激烈竞争性、官员晋升提拔的不确定性,往往使得最危险的敌人就在你身边。在这种情境之下,对官员考验无疑亦是最残酷的,需要具备某种坚定果敢也是完全可以理解的,这在某种意义上也是驾驭人性暗黑的“坚强”。
第五,职业投入最丰富。合格的官员作为社会公共事务的管理者,是一个社会最难长成的人力资源。官员的成长需要社会公共事务管理的历练。这种历练,亦即意味着社会成本的投入,需要官员去创新乃至折腾,这些“试错成本”都意味着用社会公共资源为之“买单”,这也是一个社会培养合格乃至优秀官员的必要成本。
第六,职业回报最丰厚。平常人在白纸上写文章,官员则可能是在祖国河山上留下痕迹;普通人可建言献策、发表意见,官员则可能现实改变社会面貌和他人命运。尤其在中国,权力带给人的成就、荣耀与精神满足,是其他任何事项都无法比拟的。同时,中国公职人员的生活状态在全社会无疑也是最为优渥的:无论相对稳定的收入、相对较高的社会地位还是体制内的办事、户口、子女上学、就业等各种福利与优惠。
我们讨论了这么多,总的感受是,这是一个复杂多元的国度。或许,中国曾一度遗忘过世界,但世界并未因此而遗忘中国。我们今天走向法治,正如当初走向共和一样,既是各界自觉选择,也是顺应世界潮流。对于法律人的未来,包括法律共同体本身,我和你一样,也是很有信心的,因为理性终将压倒非理性,人终将战胜非人。这样看来,我们的系列话题讨论,主旨其实就是一个:选最好的方向,做时间的朋友。
李志刚:从5月12日我们共同策划这个系列对谈,到今天,两个多月过去了。十个专题的系列对谈,近二十万字,让我们对法官和律师这两个群体,都有了一个新的认识。在对谈基本告一段落之时,我提议,我们分别对法官职业群体和律师职业群体说一句话,以表达我们这个系列对谈的初衷和期待,并作为这个系列对谈的句号。
朱兰春:法律人的奋斗目标是,21世纪的中国,不再是乡土性的。
李志刚:仰望星空,脚踏实地,共同构建法律人的理想国!
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