大成研究 | 刘大勇等：“受贿行贿一起查”背景下行贿的法律责任及风险防范（上）

一段时间以来，相关部门办案多重受贿轻行贿，由此导致行贿成本低、风险低、收益高，行贿行为屡禁不止。为维护政治生态、法治环境、营商环境和市场规则，提高打击行贿行为的精准性和有效性，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院于2021年9月联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（以下简称“《意见》”），对进一步推进受贿行贿一起查作出部署，重点查处多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿，在国家重点工程、项目和领域中行贿，实施重大商业贿赂的行为。

《意见》不仅对个体具有警示作用，还对企业刑事合规管理具有重要的指导意义。本文主要探讨与受贿相关的行贿行为的法律责任及行贿风险防范。

我国《刑法》规定了一般的行贿罪，对有影响力的人行贿罪，对单位行贿罪，单位行贿罪，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪等六个行贿罪名。根据《刑法》关于受贿罪的规定，受贿的主体是国家工作人员。“受贿行贿一起查”背景下与受贿有关的行贿案件主要包括行贿罪和单位行贿罪，涉及的行贿主体可能是公职人员、非公职人员及单位等。

根据《刑法》的规定，行贿罪中的受贿人必须是“国家工作人员”。关于国家工作人员的范围，根据《刑法》第九十三条的规定，可以分为以下几类：

（1）国家机关中从事公务的人员；

（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；

（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；

（4）其他依照法律从事公务的人员。

从行贿人的主体来看，以私营企业人员和公职人员为主，投资、管理、财务会计、采购、销售、技术服务、人力资源等岗位是发生行贿的高风险岗位。若存在以单位的名义行贿、单位集体研究决定、单位实施贿赂行为、利益属于单位所有等情形，则通常构成单位行贿罪。

行贿的客观方面主要表现为谋取不正当利益或违反国家规定，给予国家工作人员以财物，例如给予回扣、手续费、佣金、礼品等行为。除了行贿行为之外，行贿金额、时间、地点、人数、次数、是否获得不正当利益等也会影响行贿的定性。

关于行贿物，不同于美国《反海外腐败法》（FCPA）中的“任何有价值的事物（anything of value）”以及《联合国反腐败公约》中的 “不正当好处（undue advantage）”，我国《刑法》项下的行贿物仅限于“财物”。关于财物的具体范围，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称“《办理贪污贿赂刑事案件的解释》”）第十二条规定,“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”根据上述司法解释，办理国外绿卡、提供就业机会、晋级提干、性贿赂等非财产性利益等很难计算数额，不属于我国刑法意义上的“财物”。

2016年4月18日起施行的《办理贪污贿赂刑事案件的解释》，提高了原《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）认定行贿罪的有关数额标准，将行贿罪起刑点由原先的1万元调整为3万元，同时上调了行贿罪“情节严重”“情节特别严重”中的有关数额标准，将原来规定的“20万元以上不满100万元”“100万元以上”分别调整到“100万元以上不满500万元”“500万元以上”。

关于行贿罪的追责门槛，根据《办理贪污贿赂刑事案件的解释》第七条，“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当以行贿罪追究刑事责任；行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，也应当以行贿罪追究刑事责任：

（一）向三人以上行贿的；

（二）将违法所得用于行贿的；

（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；

（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；

（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。”

根据上述规定，除行贿数额达到“三万元以上”这一数额标准外，还存在“向三人以上行贿”“将违法所得用于行贿”“通过行贿谋取职务提拔、调整”等非数额标准。 

行贿是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员或非国家工作人员以财物”的行为。因此，行贿的主观方面表现为谋求经济利益、捞取政治资本、行贿买官、拉票贿选等。如果行为人不具有“谋取不正当利益”的目的，行为人的行为就不属于“行贿行为”。

近年查处的案件情况显示，一些领域巨额行贿、多次行贿的现象突出，有的行贿人为谋取自身利益，对公职人员竭力腐蚀、精准“围猎”，主观恶性大，造成了严重后果。基于此，《意见》明确了查处行贿行为的五个重点：

上述五类行贿行为性质恶劣，严重破坏我国的政治生态、法治环境、营商环境和市场规则，将是重点打击的行为。

《意见》要求，纪检监察机关、审判机关和检察机关根据职能职责严肃惩治行贿行为。纪检监察机关要严格依法履行查处行贿的重要职责，对查办案件中涉及的行贿人，依法加大查处力度，该立案的坚决予以立案，该处理的坚决作出处理，并建立对行贿人处理工作的内部制约监督机制。检察机关和审判机关要严格行贿犯罪从宽情节的认定和刑罚适用，加大财产刑运用和执行力度。纪检监察机关、审判机关和检察机关要认真履行追赃挽损职责，尽力追缴非法获利。对于行贿所得的不正当财产性利益，依法予以没收、追缴或者责令退赔；对于行贿所得的不正当非财产性利益，如职务职称、政治荣誉、经营资格资质、学历学位等，督促相关单位依照规定通过取消、撤销、变更等措施予以纠正。

中央纪委国家监委案件监督管理室负责人就《意见》答记者问时回答道：“受贿行贿一起查，要严格依规依纪依法，坚持实事求是、宽严相济，实现政治效果、纪法效果、社会效果的有机统一。受贿行贿一起查并不等于同等处理，要统筹运用纪律、法律、行政、经济等手段，综合施策，分类处理。”[1]

由于本文主要讨论与受贿行为有关的行贿行为，主要的法律规定包括但不限于监督行使公权力的公职人员[2]的《中华人民共和国监察法》（以下简称“《监察法》”）、《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称“《监察法实施条例》”）、《中国共产党纪律处分条例》、规定刑事责任的《刑法》、规定民事及行政责任的《反不正当竞争法》等。

经营者通过行贿非法谋取交易机会或者竞争优势，可能影响其他经营者的公平竞争，使其他竞争者的合法权益受到不利影响。根据《反不正当竞争法》第十七条第一款，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”

关于行贿行为可能承担的赔偿责任，根据《反不正当竞争法》第十七条第三款，因经营者行贿行为受到损害的，经营者的赔偿数额按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

若经营者为谋取交易机会或者竞争优势，采用财物或者其他手段贿赂交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的个人或利用职权或者影响力影响交易的个人，根据《反不正当竞争法》第十九条，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。若经营者有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚。若经营者违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

值得注意的是，若经营者受到行政处罚，相关监督检查部门将记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。该等处罚记录对于经营者的信用、履约能力等具有不利影响，直接影响企业的融资、投标、日常经营等。

由于公职人员及非公职人员的追责体系存在差异，在2018年3月《监察法》施行以前，很多不法商人通过“围猎”公职人员赚得盆满钵满，但最后还能“全身而退”。然而，此种情况在《监察法》出台以后得到改变，对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以采取留置措施并调查相关事实。

1. 监察机关可以对行贿人采取强制措施

《监察法》第二十二条规定，“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所……对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。”留置时间一般不得超过三个月，在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。

依据《监察法》规定，广西北海市纪委监委在办理北海市合浦县交通局党组原书记、原局长林某受贿案中，对张某某等涉嫌向林某行贿的5名私企老板采取留置措施，增派多组内审人员同时对张某某等5名私企老板展开调查突破，并就行受贿双方供述的情况分别进行相互印证，使整个案件的证据确实、充分，最终形成了完整稳定的证据链，为行受贿犯罪的认定提供了有力支撑。[3]

2. 行贿的罪责

（1）行贿罪责的一般规定

对于一般的行贿罪，根据《刑法》第三百九十条，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。在一定情形下，可以加重或减免行贿的罪责。

若行贿人是行使公权力的公职人员，根据《监察法》第四十五条，监察机关根据监督、调查结果，针对不同的情形作出相应的处置：对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉；对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出监察建议；对没有证据证明被调查人存在违法犯罪行为的，应当撤销案件，并通知被调查人所在单位。

若行贿人是单位，根据《刑法》第三百九十三条，构成单位行贿罪的，将实行双罚制，对企业及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员一并处罚，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照《刑法》第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。具体会结合该责任人员的职权大小、与犯罪的因果联系以及在犯罪中的作用大小、犯罪情节等予以认定。

（2）行贿罪责的加重情形

根据《刑法》第三百九十条，因行贿谋取不正当利益，情节严重或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据《办理贪污贿赂刑事案件的解释》第八条，犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：

（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；

（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

（三）其他严重的情节。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

根据《办理贪污贿赂刑事案件的解释》第九条，犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：

（一）行贿数额在五百万元以上的；

（二）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

（三）其他特别严重的情节。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

（3）行贿罪责的从轻或减轻情形

《刑法》第三百九十条规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

若“根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚”，可以认定为上述所说的“犯罪较轻”。若“根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响”，可以认定为上述所说的“重大案件”。具有下列情形之一的，可以认定为上述所说的 “对侦破重大案件起关键作用”：“（一）主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；（二）主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。”[4]

对此，中央纪委国家监委案件监督管理室负责人就《意见》答记者问时回答道：“如果相关行贿人具有法律规定的自动投案、真诚悔罪悔过，积极配合调查工作，如实供述纪检监察机关还未掌握的违法犯罪行为，积极退赃，减少损失，重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等从宽处罚情形，纪检监察机关依法向司法机关提出从宽处罚建议。”[5]

若行贿人是行使公权力的公职人员，根据《监察法》第四十五条，监察机关根据监督、调查结果，针对不同的情形作出相应的纪律处置：

（一）对有职务违法行为但情节较轻的公职人员，按照管理权限，直接或者委托有关机关、人员，进行谈话提醒、批评教育、责令检查，或者予以诫勉；

（二）对违法的公职人员依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定；

（三）对不履行或者不正确履行职责负有责任的领导人员，按照管理权限对其直接作出问责决定，或者向有权作出问责决定的机关提出问责建议。

对于依法可以不移送司法机关的行贿人，中央纪委国家监委案件监督管理室负责人就《意见》答记者问时回答道：“纪检监察机关可以综合运用党纪政务处分或者组织处理，批评教育、责令具结悔过，或者移交给相关单位由其作出行政处罚等方式进行处理，让行贿人为其行贿行为承担应有的责任。”[6]

根据《中国共产党纪律处分条例》第八条，对党员的纪律处分种类包括警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍。若党员违反党章和其他党内法规，违反国家法律法规，违反党和国家政策，违反社会主义道德，危害党、国家和人民利益，依照规定给予相关纪律处理或者处分。

行贿的“次生灾害”、行贿的风险防范等两部分详见本文的下篇。

[1]参见《中央纪委国家监委会同有关单位联合印发<关于进一步推进受贿行贿一起查的意见>》，2021年9月8日，https://www.ccdi.gov.cn/toutiao/202109/t20210908_249687.html。

[2]《监察法》第十五条规定，“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：

（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；

（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；

（三）国有企业管理人员；

（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；

（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；

（六）其他依法履行公职的人员。”

[3]参见《北海：从一起典型案例看坚持行贿受贿一起查》，2020年8月21日，http://www.gxjjw.gov.cn/staticpages/20200821/gxjjw5f3fb3dd-151120.shtml。

[4]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十四条。

[5]参见《中央纪委国家监委会同有关单位联合印发<关于进一步推进受贿行贿一起查的意见>》，2021年9月8日，

https://www.ccdi.gov.cn/toutiao/202109/t20210908_249687.html。

[6]参见《中央纪委国家监委会同有关单位联合印发<关于进一步推进受贿行贿一起查的意见>》，2021年9月8日，https://www.ccdi.gov.cn/toutiao/202109/t20210908_249687.html。