大成研究 | 杨哲炜等：《公司法（修订草案）》辨析之 - 股东与董事的角色定位对清算制度的影响

2021年12月24日，《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“《修订草案》”）正式公布，并向社会公开征求意见。《修订草案》在现行《公司法》的基础上，新增和修改了七十条左右，其中关于股东与董事定位的修订内容引发笔者思考，在赋予董事更多管理权利的同时，亦加强了董事的责任，明确并弱化了股东在公司行权的范围及内容。这一部分的修订亦直接影响了现行的公司解散与清算制度。本文拟从《修订草案》中针对解散与清算制度的规定出发，浅析《修订草案》对清算制度的影响。

首先，纵览本次《修订草案》针对董事在公司治理方面的权利和义务作出的调整，笔者总结亮点如下：

1. 本次修订扩大了董事会的职权范围，将现行《公司法》中董事会职权的表述方式由列举式改为“本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”的别除概括式，实际上对董事会职权进行了扩大。

2. 《修订草案》第六十二条提出“董事会是公司的执行机构”。此前，《民法典》第七十条规定，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，在很长一段时间内实际上与现行《公司法》及其司法解释的实践是冲突的，但是本次《修订草案》将董事会明确为公司的执行机构，从根本上明确和统一了公司的清算义务人。

3. 《修订草案》第一百九十条首次提出“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。”首次将董事的责任由原本的向公司承担赔偿责任而扩大到对外与公司一并承担连带责任。

可以看出，上面三点均明确了董事作为公司实际管理人的地位，突出强调了董事的权利及应当承担的责任。在本次《修订草案》出台之前，1993年首次颁布的《公司法》第一条即开宗明义“立法的首要目的是适应建立现代企业制度的需要，而实现所有权与经营权分离从而塑造独立的市场主体，是公司法希望实现的目的”[1]。然而，在此前《公司法》的几次修订中，均未能明确赋予董事“执行机构”这样的概括性管理权力，亦未曾要求董事与公司对外承担连带责任。

笔者认为，从两权分离的角度来说，股东与董事的角色定位不同，导致了两者在公司中所拥有的权力、应当承担的义务大不相同。股东作为公司的所有权人，可以说是公司的“母亲”，公司确由股东创立，但其仅承担出资义务，而不承担管理责任，理论上并不掌握公司的经营权；反之，公司成立之后，其经营权应当由股东选举的董事根据《修订草案》及公司自撰的章程掌握、行使，即董事是公司实际的“监护人”，对公司实施管理，并应当履行忠实勤勉义务。

此前，根据我国现行的《公司法》第一百八十三条及著名的《公司法司法解释（二）》第十八条所确认的框架，股东是有限责任公司的清算义务人，应当在出现清算事由时的法定期限内成立清算组开始清算，否则，应当对公司债务承担连带清偿责任。

最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）提出，针对《公司法司法解释（二）》十八条第二款的规定，应当注意如果小股东能够举证证明其并非董监高成员，未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。其主要理由是让公司股东对公司债务承担连带责任的理论基础是《公司法》第二十条第三款规定的人格否认制度，适用该制度的前提是股东“滥用”公司法人独立地位和股东有限责任，而未参与经营的小股东的不作为，谈不上达到“滥用”的程度[2]。

《修订草案》第二百二十八条对应现行《公司法》第一百八十三条，不同的是，现行《公司法》仅将股东列为清算组成员，需进一步依赖《公司法司法解释（二）》将股东规范为清算义务人。而修订草案中明确规定，董事为公司的清算义务人，未及时履行清算义务给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

笔者认为，现行《公司法》及其司法解释所确立的由股东作为清算义务人的清算制度，其目的原是保护债权人利益，迫使公司股东作为公司的“母亲”，承担料理公司“生老病死”的义务，即负责从公司出资设立，日常经营管理，处理债权债务，解散清算这一系列事宜。又因为，如不进行清算而直接瓜分公司财产，则损害债权人利益所丰的确是股东的腰包。在公司经营状况不佳甚至资不抵债的情况下，股东对不进行清算而私分公司财产具有天然的动机和便利条件，因此，将股东列为清算义务人确有一定道理。然而，如《九民纪要》中对于“怠于履行义务”一节所作的解释，是否实际参与经营是股东能否“滥用”公司法人地位和股东有限责任的重要评判标准，而根据本次《修订草案》所确立的股东与董事各自的权责，以及现代公司治理制度中两权分离的原则，董事负责管理治理公司，股东负责履行出资义务，则本次将董事确立为清算义务人，于法理相合。

然而，如《九民纪要》中对于“怠于履行义务”一节所作的解释，是否实际参与经营是股东能否“滥用”公司法人地位和股东有限责任的重要评判标准，而根据本次《修订草案》所确立的股东与董事各自的权责，以及现代公司治理制度中两权分离的原则，董事负责管理治理公司，股东负责履行出资义务，则本次将董事确立为清算义务人，于法理相合。

此外，根据股东会的法定职权，股东亦很难对公司日常经营决策起到决定作用，无法当然的查阅公司账册。而只有实际参与经营的董事可以掌握到公司的全部信息，包括债权债务、账册、资产等等。其次，股东以其出资为限对公司承担责任，是公司独立人格的根本体现，将股东作为清算义务人，不履行义务即对公司债权人承担连带责任的话，则有突破股东有限责任之嫌。最后，股东行使职权需通过股东会这样的集体决策机制，无法独立行权，在此情况下，仅投资而不参与经营的小股东，是完全没有组织清算的能力的。由此，笔者认为本次《修订草案》将董事明确为公司的清算义务人无论从法理的角度，还是实践的角度，都较为合理。

对于公司债权人来说，将董事作为公司的清算义务人，一旦出现董事不履行清算义务的情形，在追究其连带责任时，由于董事不同于股东，董事一定是自然人，而股东则有可能也是法人。因此，可以说将债务从公司承担的有限责任拖入了自然人承担的无限责任，当然自然人与公司的偿债能力亦由具体情况所决定。

《修订草案》第二百三十五条规定“公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务，经全体股东承诺，可以通过简易程序注销登记。通过简易程序注销登记，应当通过统一的企业信息公示系统予以公告，公告期限不少于二十日。公告期限届满后，未有异议的，公司可以在二十日内向公司登记机关申请注销公司登记。公司通过简易程序注销登记的，全体股东应当对注销登记前的债务承担连带责任。”这虽然是简易注销登记制度首次出现在法律中，但实际上在此前已经颁布的《市场主体登记管理条例》《企业注销指引（2021）》中，对简易注销条件及流程的规定是与此一致的。《上海市浦东新区市场主体退出若干规定》等地方性的规章制度中对此类简易注销程序亦有提及。

为何《修订草案》将清算义务人明确为董事，而又在此处要求股东如不进行清算而直接简易注销应对公司债务承担连带责任？

笔者认为，首先，由董事作为清算义务人进行清算系有其前提条件的，即公司因“（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会决议解散；（三）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销设立登记；（四）人民法院因公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决，应股东请求予以解散”的情形，董事应当组织清算。而简易注销的前提则是“公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务”。

可以看出，由董事作为清算义务人的四类情形，均是在经营过程当中出现了应当进行清算的事由，而适用简易程序注销情形则无此限制。另外，适用简易程序注销的公司一般规模较小，本次《修订草案》还规定，规模较小的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事或者经理，行使本法规定的董事会的职权。此类公司当中，一般由股东直接担任董监高，参与公司管理，对公司经营状况较为清楚。也就是说，所有权与经营权可能归于统一，在这样的情况下，直接由股东出具承诺函而完成公司的退出确实有利于“僵尸企业”快速退出市场，优化国家营商环境。同时，承诺函的形式亦可对公司债权人利益作出相应保护。

简易注销登记制度从本质上来讲，仍是对公司治理结构的制衡，如上所述，如果股东确实了解公司经营情况，能够作出承诺，则可以快速退出市场。而如果股东认为自己对公司经营情况了解不够，则可以通过决议解散公司的形式，使得董事承担清算义务，彻底解决公司全部遗留问题，虽相较简易注销程序来讲略费精力，但可以有效的控制自身所需承担的债务风险。

对于债权人来说，无论是简易注销登记制度中的股东承诺，还是公司解散后董事的清算义务，其利益也可以有效且适当的得到保护。

上述两点内容系笔者对《修订草案》中关于解散与清算相关制度的修订而作出的一点思考。总体而言，本次《修订草案》对公司治理结构的调整朝着高度自治，专业治理，权责统一的方向大胆迈进，距离建立现代企业制度的目标更进一步。