自2013年党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出深化国有企业改革的方针，并随后公布了与之配套的“1+N”改革政策后，国有企业的员工持股与股权激励工作就逐步展开——从中央企业到地方企业，从试点企业到双百企业，都共同见证了新一轮国企改革、员工持股与股权激励的快速推动。2016年8月2日，国务院国资委、财政部、证监会研究制定并发布了《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（国资发改革〔2016〕133号）（以下简称“133号文”），133号文是国有企业重启员工持股与股权激励工作的重要试点举措。如今，五年多的时间过去了，现国有企业的员工持股与股权激励工作，已经逐步形成了以133号文规范的国有控股混合所有制企业的员工持股、以《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（财资[2016]4号）（以下简称“4号令”）规范的国有科技型企业股权激励，以及以《上市公司股权激励管理办法》（证监会令第126号）、《关于印发<中央企业控股上市公司实施股权激励工作指引>的通知》（国资考分〔2020〕178号）等文件共同规范的国有上市公司股权激励等三大政策法规体系，在此基础上，各级国有企业稳步推动展开相关工作，迄今已收到了较好的成效。
在年初《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“公司法修订草案”）发布的背景下，未来与国有企业开展员工持股、股权激励相关的政策，也势必要跟随公司法的修订进行相应调整，无论针对已经完成方案制定并正在实施过程中的国有企业，或是针对有意向启动员工持股与股权激励的国有企业来说，都应当对公司法修订后可能对相关政策产生的影响予以关注。
本文从政策法规的调整角度，结合笔者多年来国有企业员工持股与股权激励相关案例的实操经验，对公司法修订后，国有企业的员工持股与股权激励可能产生何种影响，以及可能的调整的思路等问题，尝试进行阐述与分析。
133号文是针对国有控股混合所有制企业开展员工持股最重要的政策性文件之一，也是适用范围最广的国有企业员工持股政策性文件。133号文明确了开展员工持股试点的原则为“依法合规，公开透明；增量引入，利益绑定；以岗定股，动态调整；严控范围，强化监督”，并从入股员工范围、员工出资、入股价格、持股比例、股权结构、持股方式、股权管理、股权流转、股权分红等多角度进行了细化要求，奠定了国有企业开展员工持股的基调。
4号令针对的主体为国有科技型企业，指中国境内具有公司法人资格的国有及国有控股未上市科技企业（含全国中小企业股份转让系统挂牌的国有企业），包括（一）转制院所企业、国家认定的高新技术企业。（二）高等院校和科研院所投资的科技企业。（三）国家和省级认定的科技服务机构等，但上述范围不包括上市公司。是133号文中“优先支持人才资本和技术要素贡献占比较高的转制科研院所、高新技术企业、科技服务型企业（以下统称科技型企业）开展员工持股试点”的实际落地政策。其后，财政部、科技部、国资委又于2018年9月18日发布了《关于扩大国有科技型企业股权和分红激励暂行办法实施范围等有关事项的通知》（财资〔2018〕54号）（以下简称“54号文”），进一步调整了国有科技型企业的认定资格，将国有科技型中小企业、国有控股上市公司所出资的各级未上市科技子企业、转制院所企业投资的科技企业纳入激励实施范围，同时，对于国家认定的高新技术企业参与股权激励的资格放宽，不再设定研发费用和研发人员指标条件，是国家鼓励科技型企业开展股权激励的政策精神体现。
4号文相比133号文而言，适用的激励方式更多样（例如，可以采用股权出售、股权奖励、股权期权、项目收益分红、岗位分红等多种激励模式），条件更宽松（例如，可以允许符合条件的企业按照1:1的方式同时适用股权出售与股权奖励），4号令的发布，进一步激发了科技型企业的活力与创造力。
针对国有控股上市公司开展员工持股与股权激励工作，目前需同时适用两套政策体系，其一，对于国有控股上市公司，需要适用133号文的相关要求，其二，上市公司还需要同时适用《上市公司股权激励管理办法》（证监会令第126号）、《关于印发<中央企业控股上市公司实施股权激励工作指引>的通知》（国资考分〔2020〕178号）等政策法规。2005年，证监会就已经发布了《上市公司股权激励管理办法（试行）》，迄今上市公司已形成了较为规范、标准化的股权激励操作方式，相较国有控股非上市公司而言，更为成熟。
探讨国有企业员工持股与股权激励，绕不开的问题就是关于“国有控股”的界定，简而言之，就是如何判断哪些企业是国有控股企业，哪些企业需要按照133号文、4号令等要求开展员工持股与股权激励相关工作。这也是笔者在向客户提供法律服务之前，一定会优先解决的性质判断问题，避免后期政策适用出现错误，引发全盘推倒重来的不利后果。
目前我国现行法律法规中，对何为“国有企业”“国有控股企业”“国有实际控制企业”等没有统一的认定标准，实践中我们通常采用《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号）中关于国有及国有控股企业、国有实际控制企业的定义作为标准：
“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：
（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；
（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；
（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”
从以上条文中，我们可以总结国有及国有控股企业、国有实际控制企业的两个认定要点：一为股权比例，二为实际控制，不管是通过股权比例超过50%形成控制，还是通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排实现实际控制，均可认定为国有及国有控股企业、国有实际控制企业。
但公司法修订草案发布后，笔者认为，关于上述公司制的国有及国有控股企业、国有实际控制企业的认定标准，应当进行相应调整：
1. 在公司法修订草案中，首先统一了公司制的国有及国有控股企业、国有实际控制企业未来的称呼，统一为国家出资公司。根据公司法修订草案第一百四十三条 “本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。”
2. 在公司法修订草案本次修改中，放开了股份公司同股不同权的限制，允许股份公司发行与普通股权利不同的类别股，如“每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份”，股份公司在发行此类股份时，会出现表决权与股权比例不一致的情形，那么单纯依靠股权比例来判断是否控制便不再严谨，而应当采用表决权比例作为是否控制的判断标准。
而针对有限责任公司的表决，公司法修订草案未做调整：“ 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”从条款中可看出，有限责任公司本就可通过公司章程约定表决权与股权比例不一致。公司法修订草案统一了有限责任公司与股份有限公司同股不同权的权利。
同样的，公司法修订草案第二百五十九条对控股股东的含义有如下定义，也可用于参考：“（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。”
3. 公司法修订草案中第一百二十四条规定，“股份有限公司设董事会，其成员为三人以上。董事会成员可以按照公司章程的规定确定为执行董事和非执行董事。”董事会成员不再设上线，给了公司更多的自由空间，但目前公司法修订草案并未对执行董事和非执行董事的内涵和外延，或具体职责的区别作出明确约定，因此，目前仅可探讨将执行董事和/或非执行董事的比例、人员构成等角度作为是否控制的判断标准。同时，公司法修订草案还删除了董事会职权的列举，转而明确“董事会是公司的执行机构,行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”。这些修改无疑都加大了董事会的权利与自由度，可以说有了“董事会中心主义”的趋势，在此前提下，未来对于控股的判断标准，也许增加董事会的相关维度将更加合理。
因此，关于公司制的国有及国有控股企业、国有实际控制企业的认定，即国家出资公司的认定，可尝试采用如下标准：
（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资公司，以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资公司；
（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有股权或表决权比例超过50%的公司；
（三）本条第（一）（二）款所列企业对外出资，拥有股权或表决权比例超过50%的各级子企业；
（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接拥有股权比例未超过50%，但拥有的表决权比例足以对股东会的决议产生重大影响，并且其委派的执行董事/非执行董事人员超过公司执行董事/非执行董事人员的50%，或可通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
133号文第三条第（五）点规定：“实施员工持股后，应保证国有股东控股地位，且其持股比例不得低于公司总股本的34%。”
4号令第十条规定：“ 企业不能因实施股权激励而改变国有控股地位”。
上述133号文和4号令的规定均要求国有企业实施员工持股与股权激励后，应保证国有股东的控股地位，控股地位的确定，也统一以股权比例作为判断标准。结合上文我们就公司制的国有及国有控股企业、国有实际控制企业的认定标准修改建议，此处对国有股东控制权的判断，建议也适用表决权的要求，例如，133号文第三条第（五）点可调整为：“实施员工持股后，应保证国有股东控股地位，且其表决权比例不得低于公司总股本的34%。”或亦可考虑同时设定国有股东执行董事委派的比例不低于合理数值的要求。
在保证国有股东控股地位的前提下，结合国有企业实施员工持股、股权激励的本意是建立利益共享、风险共担的长效激励约束机制。通过激励制度充分调动员工积极性、主动性和创造性，更好地发挥人力资本的重要作用，保持核心人才队伍的稳定性。因此，笔者提出一个大胆的假设，如国有控股企业在保证国有资产安全的情况下，可放开同股不同权的限制，采用公司法修订草案中发行与普通股权利不同的类别股的设定，就可探讨员工持股与股权激励所认购的股权，可以是表决权多于普通股的股份，并按照表决权的实际比例向公司委派执行董事/非执行董事，这样的约定可进一步增加员工对公司事务的参与，提高员工在公司中的主观能动性，增强主人翁意识，使公司与员工形成紧密利益共同体。
无论持股员工作为公司董事或高级管理人员，在公司法修订草案的框架内，都将承担更大的责任（如公司法修订草案第四十七条、第一百七十四条、第一百九十条、第一百九十一条等），员工也将更谨慎的对待其参与公司经营管理事务的决策意见，避免出现员工持股平台盲目的与国有控股股东形成一致行动人，无法起到真正激励效果的情况。
当然，结合激励与约束并存的要求，还可探讨员工持股与股权激励所认购的股权，也可同时为“转让须经公司同意等转让受限的股份“之类别股的要求，从章程角度予以限制。
133号文第三条第（一）点规定，“外部董事、监事（含职工代表监事）不参与员工持股。”
4号令第七条规定：“企业监事、独立董事不得参与企业股权或者分红激励”。
此处的监事包括股东代表监事和职工代表监事。不允许监事持股的原因是，应区分裁判员和运动员的身份，监事作为公司的裁判员，应行使对公司财务、董事和高级管理人员执行公司职务的行为进行监督等职责，不允许监事持股有利于保持其独立性，避免因为持股产生一致利益，影响监督的客观性公正性。
公司法修订草案第六十四条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定,在董事会中设置由董事组成的审计委员会,负责对公司财务、会计进行监督,并行使公司章程规定的其他职权。
在董事会中设审计委员会的有限责任公司,可以不设监事会或者监事。“第一百二十五条规定：“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。
设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事，审计委员会的成员不得担任公司经理或者财务负责人。”
因此，根据公司法修订草案的意见，未来公司在满足设立审计委员会等要求前提下，可以不再设立监事会或监事 ，那么是否可以将审计委员会的职责等同于监事的职责呢？如果等同后，是否133号文和4号令所约定的监事不参与员工持股、股权激励的要求，也自然适用于审计委员会的委员呢？
笔者认为，不应简单的将二者画上等号，还应当进一步分析审计委员会是否在其中担任或仅担任裁判员的角色？根据公司法修订草案的表述，审计委员会负责对公司财务、会计进行监督，其他的职权则由公司章程规定。而监事除监督公司的财务、会计外，还有监督董事、高级管理人员是否尽职履责，必要时代表公司提起诉讼等作用，监督的范围更大。因此，如一刀切限制全部审计委员会委员参与公司员工持股或股权激励，可能过于严格。笔者建议，可探讨允许审计委员会委员持股（在与公司签订劳动合同前提下），但当与员工持股、股权激励有关的议案同时涉及到审计委员会职能的，如公司作出分红决议，则相关委员应回避表决。
133号文第三条第（二）点约定：“员工入股应主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。按照国家有关法律法规，员工以科技成果出资入股的，应提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续。”
4号令未对出资方式做明确约定，但要求“企业不得为激励对象购买股权提供贷款以及其他形式的财务资助，包括为激励对象向其他单位或者个人贷款提供担保。”
根据笔者的实际操作经验，大部分企业约定员工应当以货币出资，少部分国有科技型企业员工可选择以自有知识产权评估作价后出资。而公司法修订草案第四十三条约定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”草案增加了“股权”“债权”作为非货币财产出资的方式，那么是否可以将股权、债权也同时作为员工持股的出资方式之一呢？
笔者认为，从员工持股和股权激励的本质看，应当将权利义务的主体范围限定在员工、公司与员工持股平台之间，如员工采用股权出资，则将引入第三方公司进入员工持股平台，持股平台除了持有目标公司股权外，还持有了第三方公司的股权，与员工持股平台不得从事除持股以外的任何经营活动的要求相悖。因此，采用股权出资方式不可行。
而如员工采用债权出资，如该债权为员工与第三方的债权，则员工持股平台还需承担回收债权的责任及风险，但如该债权为员工与公司间的债权，权利义务未扩大至其他第三方主体，以该债权出资后，该债权转化为公司与持股平台间的债权，具有可操作性。
因此综上，笔者认为，公司法修订草案中增加的以债权作价出资的方式，可以尝试引入员工持股与股权激励的出资方式中。
实践中，持股平台未按期缴纳出资，通常分为两种情形，其一为分期认购股权的员工未按期缴纳出资，造成持股平台当期出资不足，其二为预留的股权未按期分配完毕，造成部分预留股权无人认购，持股平台出资不足的。
1. 分期认购股权的员工未按期缴纳出资的处置
133号文在落地操作中，允许持股员工分期缴纳出资。公司章程中将对分期出资的期限和金额进行约定，持股员工应按照公司章程的规定及时足额缴纳。以增资扩股方式引入员工持股的，经各方股东协商一致并在增资扩股条款中约定，持股员工可一次或分次缴纳出资额。
笔者在实践中，常常遇到持股员工因个人原因，放弃认购或认购后放弃缴纳当期出资的情形，而按照133号文的要求，未按照公司章程或增资扩股条款及时足额缴纳出资款的，应当取消员工入股资格或减少相应入股份额，并应根据约定向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
2. 预留股权未按期认购的处置方式
133号文第三条第（四）点规定：“企业可采取适当方式预留部分股权，用于新引进人才。”而在公司的员工持股方案中，应当对预留股权的以下事项作出明确规定：
一是预留股权的数量和期限、转让价格确认方式等；
二是预留股权认购方及股东权利行使方式。预留股权一般可由企业现有股东（除员工个人股东之外）自愿认购，并享有相应的股东权利；
三是预留股权未按计划转让或发生其他特殊情况时的处置程序和处置方式；
四是新引进人才的持股条件等。
笔者在实践中，针对第三条预留股权未按计划转让的处置方式，通常会按照如下顺序进行转让：一是持股平台内部按照岗位标准尚未持满的员工优先购买；二是公司现有国有股东，以确保国有股东的控制地位不受影响；三是公司现有民营股东；如前三个顺序转让后仍有剩余的，应当做减资处理。
当然，在公司章程约定了最晚出资时间，而未约定每期的出资时间时，第1点中由持股员工放弃认购的份额，也将并入预留股权做统一分配，并采用与预留股权相同的处理方式。
3. 引入失权通知制度作为处置方式
公司法修订草案第四十六条约定：“有限责任公司成立后，应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。“
结合公司法修订草案上述规定，在持股平台无法按期足额缴纳出资、且已超过宽限期的情况下，公司可通过向持股平台发出失权通知的方式处置未缴纳出资的股权。这样的操作方式，在程序上省去了召开股东会的要求，直接由公司发出通知即可完成，公司还可视情况在六个月内将该股权转让给其他主体，失权通知制度可最大限度避免持股平台或相关主体不配合而造成无法履行的情况。
因此，笔者建议，在六十日宽限期内，持股平台仍可按方案约定顺序将对应未实缴股权转让给合适的主体，未转让完成的部分，公司可通过失权通知制度予以处置。需要提示的是，受让持股平台股权的主体，应在受让后尽快履行出资义务，避免在出资不足的范围内承担连带责任。
笔者尝试从实践经验出发，结合公司法修订草案，多角度考量未来国有企业员工持股与股权激励制度可能发生的变化，而更多的细节与可能性，仍需等待公司法修订草案正式发布后，在实践中逐步探索合法合规合理的操作方式。例如，133号文和4号令中明确要求，企业不得为激励对象购买股权提供贷款以及其他形式的财务资助，包括为激励对象向其他单位或者个人贷款提供担保。但公司法修订草案将公司实施员工持股计划做了除外约定，这样是否意味着更多的操作空间？再比如，上市公司可发行的无面值股票，是否适宜作为上市公司股权激励的来源？又或者，存在员工持股平台的公司，是否应该谨慎适用简易破产程序，以最大限度避免可能给员工带来的无限连带责任呢？……
以上种种，都是未来在实践中应当引起关注的问题，公司法修订后，无论是授权资本制的运用，董事、监事、高级管理人员信义义务的增加，或是正式引入类别股等，都会对国有企业的员工持股与股权激励制度带来深远的影响，期待与各位共同探索。
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