大成研究 | “大成公论”浅析独立董事的刑事责任 - 于兴泉

发布时间： 2022.11.14

本文从独立董事制度的起源、在我国的设立发展说起，结合独立董事的特征，论述其职责义务，分析其当前刑法范畴内的刑事责任，有助于就目前独立董事制度在我国的实施背景下，探讨公司法修改完善的意义。

【关键词】独立董事，忠实，勤勉，内幕信息，内幕交易，信息披露

独立董事，是指独立于公司股东且不在公司内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事。

独立董事制度发端于英美法系的美国。独立董事的概念最早出现于美国《1940年投资公司法》，其规定辅助董事与独立董事的比例应不低于董事会成员总数的40%。之后以1998年《密歇根州公司法》的修订为标志，独立董事制度雏形渐成，在法律层面正式确立了“独立性”的标准，规定了独立董事的任命方法和独立董事享有的特别职权。在此之后，该制度为其他英美法系国家所效仿扩张。我国也于2001年证监会出台的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中确立了独立董事制度。

我国证监会在《指导意见》中规定，独立董事是指：一是没有在公司担任除董事外的其他职务，具有非兼职性；二是没有与供职的上市公司存有可能妨碍其进行独立客观判断的关系；三是与供职公司的主要股东不存在有可能妨碍其进行独立客观判断的关系。

有论者认为，在我国市场经济和企业的发展过程中，引入独立董事制度，最初是为了实现国内公司境外上市的目的，无论是1995年后，在国内两大证券交易所上市的公司也开始聘请独立董事，还是随后的1997年12月，证监会发布《上市公司章程指引》，对独立董事的设立与否问题作出了“公司根据需要，可以设独立董事”的倡导性规定，一定程度上都是处于这一时间阶段境内公司的股票在境外股票市场上市交易的需要，因此必须满足国际上一些较为通行的要求；由于在这一时期独立董事的设立多半是为了满足境外股票市场要求的被动之举，因此对于独立董事设立与否并没有做全面的强制性要求，而是在表明了倡导态度的前提下，将选择权交由各公司自主选择，一方面是认为变革的问题不能一蹴而就，另一方面也是希望一些零星自主的试点，来检验独立董事对于我国市场的价值程度。

在随后的市场发展中，一些由于早期制度不成熟或者规则失范而产生的问题开始被逐渐暴露出来，大股东全面控制董事会和管理层，甚至基于这样的优势地位侵犯中小股东权益的情况也时有发生。在这种监事会外部监督失灵、资本市场的投资信心有待提振的情况下，鉴于国外独立董事制度对于大股东权利约束颇具成效，国内也开始考虑进一步建立和健全独立董事制度：1999年3月，原国家经贸委和证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求外部董事独立董事制度应当在境外上市公司逐步得到建立和健全。该《意见》就外部董事与独立董事占董事会的人数、外部董事具有的履职能力要求、公司提供必要信息资料的义务以及独立董事的职权都作出了易于现实操作的规定2001年1月，证监会向基金管理公司发出通知要求必须建立独立董事制度。通知具体要求非独立董事的人数不多于公司全部董事的三分之二。并且为了削弱大股东对董事会的操控能力，独立董事的人数应多于第一大股东提名的董事人数。

在此之后，独立董事随着资本市场的市场化改革的推进，在上市公司信息披露的真实性和完整性方面负起了更多责任。独立董事的重要性也开始在立法中突显出来，2001年8月16日，证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，标志着独立董事制度正式确立，其成为公司上市的必要条件。2006年1月1日施行的《公司法》，更是从法律的位阶上确认了上市公司独立董事制度。

独立董事第一个特性即独立性，与普通的公司董事相比，独立董事最核心的法律特性就在于其独立性，这也是独立董事制度存在的根本意义。独立董事作为公司治理中超脱于普通高层和管理层之外的监管者，独立性大致体现在如下方面：

一是独立董事人格的独立性，他们是由股东大会选举产生，受股东大会监督，对股东大会负责，其工作不受公司的股东特别是大股东、董事会和管理层的影响，根据其自身的专业知识和经验对董事会所作出的决议做出独立判断。其次是经济上的独立性，由于独立董事与公司不存在关键性的经济或业务往来，因此不会与公司之间产生利益冲突，也不会由于经济上的原因收到管理层的掣肘，因此可以更为客观的对公司的事务作出判断。通常来说，当独立董事在所任职的公司得到的薪酬没有高过他们的主业收入或主要收入时，可以认为是对公司没有经济上的依赖，从而体现经济上的独立性；最后是职能上的独立性，独立董事对于公司董监高的提名、任命、报酬以及其他的诸多考核事项可以发表独立意见，尤其在其认为某种决议可能损害公司中小股东权益时，这不仅仅是独立董事的职能，更是独立董事的职责所在。

独立董事的第二特性在于客观性，其实这一特性可以认为是从第一特性中分离出来的一种，其主要体现在独立董事的个人能力上，例如具有专业的金融、财会、法律等专业知识，并且具有一定的实务经验等。在相应的能力基础上，独立董事能够站在一个专业客观的立场上分析董事会决策，并且提高董事会决策的合理性。英美法系国家将这样的客观性描述为“像一个有着同样学识和经验的普通人，在相似情况下所给予的谨慎的、合理的注意，机智、慎重、恪尽职守地管理公司事务”。

最后一个特性在于公正性，这一特性本质上也是评价一个独立董事尽责与否的关键标准，与普通的公司董事和管理层相比，独立董事基于法律规定，有能力在一定程度上排除上市公司大股东以及管理层中利益纠纷的干扰，也不受上下级权利的制约，因此更容易站在一个整体层面，没有顾忌的照顾到公司全体股东的权益，公正履行其判断职能，这一特性即是法律规定对于独立董事的保护和赋权，也是独立董事履行职责的应尽要义。

但遗憾的是，目前我国独立董事对于上述三大特性的展现仍然处于一个“不及格”的状态，尤其在独立性的问题上，“没存在感”成为了独立董事存在的通病。在一些非官方的调查数据中，约有百分之三十五的独立董事表示，自己从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见；同样有百分之三十五的独立董事表示，自己没有能够享有与其他普通董事相同的知情权；甚至还有百分之十五的董事表示，自己所在的上市公司存在拒绝、阻碍、隐瞒或干预自己行权行为的情况。这也难怪上市公司独立董事制度在中国已经运行了约20年，但独董群体一直被质疑是“不独不懂”“漂亮的花瓶”。

这个问题的产生可能一定程度上是由于目前大多数的上市公司独立董事都是由大股东或者管理层通过私人关系选聘，由此人格上的独立性就已经被打破了。此外，独立董事目前仍然是从上市公司领取津贴，这种中国人传统“吃人的嘴软，拿人的手短”的心理多少还是会影响到独立董事对于独立意见的发表，对于一些否定性意见，一方面顾虑到前述私人选聘的朋友交情，另一方面考虑到自己的津贴数额是由上市公司自行决定并发放，公司的业绩和盈利情况又直接与津贴的多少呈正相关的关系，这些因素无疑会在独立董事在行使职权或者发表意见时形成掣肘，独立董事难独立的现象，也就自然而然的产生了。

此外，根据一些论者的统计，目前约九成独立董事平均每年每家上市公司工作时间在20天以内，扣除独立董事参加股东大会和董事会的时间外，77%的独立董事每年在每家上市公司工作时间平均不超过8日。一半以上的上市公司认为，独立董事“蜻蜓点水”式的工作，不可能对公司的经营决策产生实际的有意义的帮助。与此同时，现在有些上市公司聘请独立董事，可能也更看重其社会地位和社会影响，把独立董事演变成了事实上的名誉职务，而忽视了其为公司经营和决策发挥“监军”和“参谋”的实际效用，最终导致了“独立董事不懂事”的怪象。

关于独立董事的职权，大致可以分为一般职权和特殊职权。所谓一般职权，主要是指《公司法》中相应规定的董事可以履行的职权，其中包括出席董事会的权利、知悉履职所需要的公司信息和材料的权利等，这一部分与普通董事无异，在此不再赘述。除此之外，由独立董事单独享有的专门职权便是特殊职权。

根据2022年1月5日最新发布实施的《上市公司独立董事规则》，目前我国独立董事所享有的特殊职权主要包括以下方面：

1. 重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事事前认可；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；

2. 向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；

3. 向董事会提请召开临时股东大会；

4. 提议召开董事会；

5. 在股东大会召开前公开向股东征集投票权；

6. 独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询。

需要注意的是，如果独立董事要行使上述第一项至第五项的职权，应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。而如果要行使最后一项职权，则需要全体独立董事同意。

除上述的特殊职权外，独立董事还应当就提名、任免董事；聘任或解聘高级管理人员；公司董事、高级管理人员的薪酬；上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于三百万元或高于上市公司最近经审计净资产值的百分之五的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；独立董事认为可能损害中小股东权益的事项等问题秉持着客观公正的原则发表自己的独立意见，如果对上述事项采取保留意见、反对意见，或者无法发表意见，应当额外说明理由和存在的障碍。

关于独立董事的义务，同样可以大致的分为普通义务和特殊义务，普通义务和一般的上市公司董事别无二致，大致可以认为是《公司法》第一百四十七条中规定的忠实义务和勤勉义务。

忠实义务主要指现行《公司法》第一百四十八条规定的七项禁止性行为，包括不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；不得接受他人与公司交易的佣金归为己有；以及不得擅自披露公司秘密；这些义务实质上是一种严格义务，要求独立董事在行为上严格遵守公司章程，在执行公司的业务时，主观上需怀有善意，不得以损害公司或者股东利益作为代价为自己谋取利益。客观上主要表现为在个人利益与公司利益产生冲突时，应当优先考虑公司的利益。

勤勉义务又被称为注意义务，也即要求独立董事在履行职权时，需要思考何种处理模式可以为公司带来最佳利益，并且应当尽到一般人在相同情况下应该具备的合理注意。

独立董事的特殊义务，则主要是从其职权出发，要求独立董事在维护公司利益的同时，尤其需要关注社会公众股股东的合法权益不受损害。由于公司的所有权和经营权有时会存在相互分离的状态，而公司股东和公司经营者之间的利益难免会存在冲突，此时就需要独立董事保持其相对于公司大股东和管理层的独立性，在法律和制度的支持下，敢于对不合理的决议提出异议，尽可能的保护公司中处于弱势地位的中小股东。

此外，由于理论上独立董事在公司中所扮演的角色不仅是“护航者”，同样也扮演着“担保者”的角色。因此独立董事还带有着合理的履行向股东和社会公众以及债权人披露公司部分运营信息的义务。

根据独立董事所违反的法律规范的性质，其法律责任形式表现为民事责任、行政责任和刑事责任。这些责任的来源主要在于独立董事对于自身义务的严重违反。就我国当下的情况来看，利用行政责任追究独立董事对于自身义务的违反是一种通行的做法，理论上已经开始尝试探讨独立董事的民事责任，但是关于刑事责任的研究，目前还是处于一个相对空白的领域，法律法规中对于独立董事也暂时不存在刑事责任的专门规定。

尽管如此，独立董事的刑事责任并非无迹可寻，例如独立董事涉嫌内幕交易、兼职不报、隐瞒收入、超限兼职（《上市公司独立董事规则》要求独立董事原则上最多在五家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责）如今已经不是罕见的问题了。其中最为核心的内幕交易问题涉及到刑事案件的情况更是有了一些前车之鉴，比较著名的包括2011年，南方航空（600029）独董林光宇2010年6月4日买入港机工程股份涉嫌内幕交易，被香港证监会提出刑事起诉，以及2012年6月，华工科技独董骆晓鸣因涉嫌内幕交易被证监会立案调查，移交司法后被认定犯内幕交易、泄露内幕信息罪并判罚。根据独立董事由于其特殊身份而涉及的判例分析，内幕交易、泄露内幕信息罪可以认为是目前独立董事刑事风险的主要来源。

另一方面，实务中当公司提供披露了不真实或存有重大遗漏的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益，并且独立董事是公司提供虚假财务报告罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员时，也可能因为涉嫌违规披露、不披露重要信息罪而承担相应的刑事责任。

内幕交易、泄露内幕信息罪规定在我国现行《刑法》的第一百八十条，具体是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的情况。内幕交易、泄露内幕信息罪的设立目的，主要为了维护证券市场的稳定和投资者的知情权。即限制内幕信息的知情人对内幕信息的利用。

要理解内幕交易、泄露内幕信息罪，首先要明确的是如何定义内幕信息，在我国，内幕信息通常指“涉及证券的发行、交易或者其他对证券交易价格有重大影响的信息。”最新修订的2019年《证券法》第七十五条则规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息”。从以上规定条文不难分析出，内幕信息的特征主要在于相关性、重大性和未公开性。其中，重大性是指该信息一旦公开，会对证券市场价格和普通投资者的决策行为产生较大影响；而相关性是指内幕信息所包含的内容应当与公司及其生产经营有一定关联，从而可以使得投资者通过这些信息分析出公司经营方面的关键信息；未公开性则是指信息涉及公司生产经营，但尚未按照法定或规定方式公开，暂时还未被一般投资者知悉，这一特性是内幕信息最为核心和关键的特征，同时也是内幕交易、泄露内幕信息罪设立的原因所在。

内幕信息的范围则大致可以参考《证券法》《证券市场操纵行为认定指引(试行)》《上市公司信息披露管理办法》的相关规定，根据上述法规中关于“内幕信息”和“重大事件”的条文整合，证券类内幕信息主要涉及上市公司的经营管理以及投资运作的相关重要信息，包括上市公司增资扩股、股权转让、合并分立、并购重组、重大投资、资产债务变化、重大担保、董监高变动、利润分配、上市公司收购等重要事项；期货类内幕信息主要涉及可能对期货交易价格产生重大影响的政策、决定、交易数据等信息。在这些范围内的相关信息，通常可以被认为是涉嫌相关犯罪的内幕信息。

在犯罪主体的问题上，内幕交易、泄露内幕信息罪的主体包括非法定内幕人员（也称为非法获取内幕信息人员）和法定内幕人员（也称为内幕信息知情人员），其中非法定内幕人员主要包括三类，一是利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人员；二是具有特殊身份，即内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员；三是在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触的人员。通常来说，这类主体对于身份没有特别的要求，无论行为人是否具有独立董事的特殊身份，只要在没有合法获取内幕信息途径的前提下通过上述方式获取信息并进行内幕交易，都能够构成本罪。

而法定内幕人员，也即内幕信息知情人员，是那些根据其特殊地位、特殊职务等方面的特定条件，能够在内幕信息公开之前，接触到内幕信息并且能够合法的获知内幕信息的人员。这类人员主要包括公司的董事、监事、高级管理人员、实际控制人、证券监督管理机构工作人员，以及为公司出具过审计报告、资产评估报告的人员。这些主体基于法律规定的职位、业务等所天然具备的关联性，合法的获取内幕信息，并以明示或暗示的方式向他人泄露自己掌握的内幕信息，或者自己根据这些内幕信息从事相关的证券期货交易，并通过相关交易获利。独立董事由于其对于公司的监督地位，能够合法的接触或者获得内幕信息，自然也可以作为司法解释中的“内幕信息知情人员”成为构成本罪的适格主体。

对于内幕交易、泄露内幕信息罪的行为表现认定，可以从两个方面进行理解。由于内幕交易、泄露内幕信息罪根本上来说，是基于行为人所掌握的内幕信息形成与一般投资者之间的信息差，进而通过这样的信息差进行股票证券交易不法获利。因此内幕交易、泄露内幕信息罪的客观行为模式大致可以围绕“利用”和“明示暗示”两方面进行理解：

通常认为，内幕交易罪就是行为人“利用”自己所知道的内幕进行相关交易。而所谓“利用”，就是内幕信息的知情人借助自己所掌握的信息，影响自己对于投资交易的决断，进而不法获利，这一点并不难理解。但值得注意的问题在于，“利用”这个概念毕竟是一种思想活动，对于如何表现可以认定为“利用”，目前司法解释和判例中都暂时没有作出一个清晰的界定。加之现在证券交易一般都是通过计算机在网络上完成，影响交易的因素也是数量繁多，“利用”与否的事实就更加难以证明。因此实务中，司法机关在没有当事人自认或者其他直接证据证明行为人“利用”内幕信息的情况下，主要是依赖于“环境证据”来逻辑推断，利用已知的事实、交易人的操作时间与内幕信息形成的时间等方面，来推断行为人是否利用了内幕信息进行交易。但这样关于“利用”的证明标准的降低就带来了一个新的问题，也即“利用内幕信息并从事相关交易”的入罪标准，一定程度上降低到了“知悉内幕信息并从事相关交易”的入罪标准。例如在江苏省无锡市中级人民法院判处的杜某内幕交易、泄露内幕信息罪一案中，被告人杜某利用职务便利获取的信息并不完整，对重组对象的判断是同时依据了不完整的信息以及自己的专业知识作出的。杜某也辩称自己是通过网上查询和专业知识判断出重组对象，并未利用内幕信息，但法院仍然认定这样的行为构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

其实这一个案例所反映出的就是现在理论界和实务界尚无定论的“利用”和“知悉”之争，这通常也是该类案件中控辩双方主要的矛盾争议点。上述判例虽然不能完全代表一种主流的司法实务态度，但此类相同的判罚情况也不是少数，况且由于在具体的法律条文中并没有明确的规定内幕交易、泄露内幕信息罪的行为人必须以“利用”作为一种入罪手段，所以实务中以证明难度较低的“知悉”作为一种入罪行为模式也很难说违反了罪刑法定原则的判罚标准。因此，从更为审慎的刑事风险规避角度来看，在“知悉”部分内幕信息的前提下，继续进行相关的投资交易，就可以认为产生了足以构成犯罪的刑事风险。

另一个方面的问题在于“明示暗示”，这种行为模式可以认为是主要针对泄露内幕信息罪，本质上可以理解为是在向对方传递一种希望对方根据自己建议去进行交易的期待，这一点同样可以在字面上得到很好的理解。但需要说明的是，首先泄露内幕信息的行为人不能作为被建议人投资购买股票证券的最终利益归属人，否则行为人与被建议人会构成内幕交易罪的共同犯罪而非泄露内幕信息罪。其次，在如今的理论界和实务界都较为通行的认为，泄露内幕信息罪的构成，并不必然的要求行为人明示或者暗示他人从事股票证券交易的行为，实际带来了对方从事交易并且获利的结果，因为本罪首要的保护法益是金融市场的公平交易秩序，无论利用内幕信息进行交易以后是否确实的获取了非法利益，只要有人非法地占据信息优势并进行交易，都会对金融市场的公平秩序造成侵害，因此也自然会被纳入刑事制裁的界限中。

在满足了前述的主体和行为模式条件后，并不当然的构成犯罪。由于刑法所具有的谦抑性，当违法违规行为出现时，通常保留其在行政法规中的处罚权利，只有当违法违规行为达到了一定的严重程度时，方才考虑动用刑事制裁。正如在本罪中，在行为人进行了内幕交易的前提下，只有达到了“情节严重”的程度，才需要对行为人进行刑法上的评价。而关于“情节严重”的判断标准，在内幕交易、泄露内幕信息罪相关的司法解释中，主要从犯罪数额和犯罪情节两个方面对内幕交易、泄露内幕信息罪的情节严重认定标准作了规定，包括：证券交易成交额在五十万元以上；期货交易占用保证金数额在三十万元以上；获利或者避免损失数额在十五万元以上；内幕交易或泄露内幕信息三次以上；以及具有其他严重情节的。当行为人内幕交易或者泄露内幕信息的违法行为涉及到上述规定的任一情形时，便可以认定行为人构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

近年来关于违规披露重要信息最为轰动的案件要数康美药业的财务造假案，该案法院审理后查明，康美药业披露的年度报告和半年度报告中，存在虚增营业收入、利息收入及营业利润，虚增货币资金和未按规定披露股东及其关联方非经营性占用资金的关联交易情况，正中珠江会计所出具的财务报表审计报告存在虚假记载，均构成证券虚假陈述行为。经专业机构评估，投资者实际损失为24.59亿元。

但这个案件中最为抓人眼球的无异于在后续的损害赔偿中，4名独立董事需要赔付近十亿。从具体的资料显示，江镇平、李定安承担20%连带责任（折合4.918亿元）；张弘承担10%连带责任（折合2.459亿元）；郭崇慧、张平承担5%连带责任（折合1.2295亿元）。一些媒体笑称独立董事从一个看似“肥差”的位置，陡然变成了“高危职业”。从“躺着拿钱”变成背负上亿赔偿责任，康美药业造假案给各大上市公司的独立董事们敲响警钟。近期的公告显示，自康美判决后数日，已经引发了新一轮的“独董辞职潮”，有十余家上市公司独董相继辞职。

这次的案件其实在一定程度上反映出我国目前的司法环境可能正在尝试通过严格独立董事的各项责任来推动独立董事的能动性，强迫独立董事跳出“不独不懂”温床，切实的履行自己的职能义务，从而让独立董事制度发挥其应有的监督和保护作用。

在这样的发展趋势下，独立董事根据其义务而延展出来的责任可能进一步的细化到行政、民事和刑事三个方向。根据独立董事所具有的特殊义务出发，如果升格到刑事责任的问题上，那最有可能涉及的刑事风险便是违规披露、不披露重要信息罪。

违规披露、不披露重要信息罪是指依法具有信息披露义务的公司、企业，向股东或者社会公众提供虚假或隐瞒事实的财务会计报告，或者对应当依法披露的其他重要信息不披露或不按照规定披露，严重损害股东和其他利害关系人的利益，或者有其他严重情节的行为。

这一罪名的前身是原刑法第一百六十一条规定的提供虚假财务会计报告罪，2006年刑法修正案（六）将其修改为违规披露、不披露重要信息罪。除罪名的改变，法条内容也作了相应的调整，一方面扩大了披露范围，将范围从原先仅限于财务会计报告扩大到所有依法应当披露的重要信息，另一方面增加了其他严重情节，将本罪从结果犯修改为情节犯，扩大了打击范围，增强了可操作性。

本罪在客观方面主要有两种行为类型：

一是向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，也即在财务会计报告中记载的与事实不符。这可能包括资产负债表、利润表，现金流量表中的一项或者数项虚假。而对于“隐瞒重要事实”的理解，则可能是指所提供的财务会计报告所反映的内容不全面、不真实，没有记载重要事实等。其中，重要事实一般是指能够影响股东以及广大社会公众做出决定的事实，其并不仅仅指的是该公司的负债情况，如公司亏损情况、公司的重大决策等都可以影响股东或社会公众的决策，也属于重要事实。

二是对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，这里的其他重要信息可能包括上市公司招股说明书、上市报告、债券募集等相关信息，金融机构财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重要事项等信息及基金信息等。

在满足了上述客观行为条件后，基于前文所述刑法的谦抑性，仍然需要行为人的违法违规行为达到了严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的情况方可以动用刑事制裁。而对于这些所谓的严重情节最高人民检察院、公安部于2017年联合发布的《关于印发＜最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）＞的通知》中列举了八种可能的情况，总结下来大致可归纳为两种类型：

一种系行为后果类，如造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上；致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易；致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易等情况。

另一种是行为情节类，例如虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上；虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上；未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上；以及多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露等。当行为人满足了上述任一一种情况时，便可认为是涉嫌构成违规披露、不披露重要信息罪。

需要说明的是，违规信息披露案件之所以屡禁不止，愈演愈烈，一定程度上和刑事惩罚的缺位具有直接的关系。多年来违规信息披露的案件大都以行政处罚了结收尾，在网络上能检索到真正以刑事犯罪立案审判的，十余年来不足十件，因此很多情节和要件上的认定，还有待理论和实务的进一步探索。但无论如何，如果独立董事特殊义务的对应责任被进一步要求，并且严格按照《公司法》和《证券法》中所提出的“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。市场环境也不再盲目的以行政处罚代替刑事制裁，那么违规披露、不披露重要信息罪大概率会成为独立董事刑事风险的主要来源之一。