大成研究 | 李晓峰等：“一带一路”十周年——新能源企业海外投资并购风险管理回顾与展望

自2013年中国政府发起“一带一路”倡议以来，中国企业积极参与“走出去”进程，不断探索并实践“一带一路”的绿色发展。近年来，中国企业参与可再生能源海外投资的积极性不断提高，以光伏和风电为主的海外项目开发与投资已初具规模，遍布南亚和东南亚、欧洲、大洋洲及拉丁美洲等重点区域。

中国企业参与全球可再生能源市场总体上经历了从设备供应到工程总承包（EPC）再到投资的演变。以光伏、风电为例，光伏海外投资的第一阶段以制造工厂海外投资为主，第二阶段延伸到了电站投资、建设和运营的全产业链一体化；而风电海外投资则主要集中于风电场投资。

从投资方式来看，中国光伏企业海外绿地投资最为普遍，装机规模和项目数量占比均高于80%。此外还有并购投资，以及“并购+绿地”混合投资（先并购再继续开发项目）方式。而风电企业海外投资则以并购为主，70%的风电项目装机量通过并购完成。但由于并购项目的单体规模较大，通过并购方式完成的海外风电投资项目数量仅占到总项目数量的50%。[1]

同时，除光伏、风电外，近年来包括电动汽车、锂电池在内的中国新能源汽车产业链企业以及与之配套的氢能、储能产业都加快出海速度，中资新能源企业通过绿地投资及并购投资等方式逐步构建起海外本土供应链体系及产能建设能力。

本文将从绿地投资和并购投资两种模式梳理新能源企业海外投资面临的普遍性的法律风险及应对措施，协助中资新能源企业在“走出去”的过程中识别及防范相关法律风险。

二、境外绿地投资法律风险及防范

（一）境外绿地投资法律风险

绿地投资是指投资人通过竞标等方式获取项目的开发权，并进行自主开发建设和运营。绿地投资的主要法律风险如下：

一是东道国政治风险。“一带一路”沿线部分国家政局经常发生变动，如发生政权更迭，可能出现新政府不承认或推翻旧政府颁布的法律或法令、签署的合同或作出的承诺，导致投资企业陷入不利的被动局面。

二是东道国法律环境风险。如东道国的法律体系存在不够完善、修订频繁等情形，或者在相关规定中对外资持股比例、本地劳工比例、环境保护等设置严格要求，相关手续审批流程复杂且耗时长，或给予相关部门较大自由裁量权等，这些风险都会对企业的投资计划和进入后的稳定性产生重大影响。

三是东道国的司法环境和法律实施风险。在与当地合作方出现纠纷时，如适用当地法律，可能出现当地司法环境对合作方倾斜，或者即使买方胜诉也面临无法执行的风险。此外，如东道国相关政府部门或办事机构效率低下，将会直接影响项目的投资成本、建设周期和投资计划，甚至导致投资方投资目的落空，并由此引发一系列纠纷。

四是开发建设过程中的合规监管风险。绿地投资开发周期较长，从获取项目开发权、获取土地、完成相关审批程序、施工建设到建成运营，每个阶段会涉及不同的审批、报告等义务，如投资方在过程中未能遵守相关合规监管要求，则会产生不同程度的处罚措施，甚至会对投资项目产生颠覆性风险。

（二）法律风险防范措施

1. 对东道国法律环境开展尽职调查

由于绿地项目处于项目起步阶段，在开展投资前有必要对东道国的投资法律环境开展尽职调查，对东道国的法治环境及外商投资环境进行合理评估，在充分了解东道国法律体系的基础上合理设计交易架构，辅助投资决策。东道国法律环境尽职调查范围通常包括：

2. 合理设计交易架构

绿地开发模式在项目初期即应对项目的交易结构、资金流向、融资安排、利润点等进行整体设计。中资企业通过绿地投资方式投资海外新能源项目，从交易便捷性、利润返回及税务筹划等角度出发，常见做法是香港、新加坡、卢森堡、英属维尔京群岛等地开设离岸公司作为中间层公司，由该等离岸公司持有东道国项目公司股权。

在当地项目公司设立阶段，应重点关注项目投资架构及公司章程、股东协议、合作协议等重要文件，并对公司控制权及治理结构等事项进行安排，避免后续争议。具体包括：约定投资比例、出资安排、融资安排、公司治理安排、收益分配次序、分红机制、投资退出路径等，并且在上述文件中对于股东表决权、分红比例、表决机制、融资安排等重大事项进行明确约定。

3. 关注项目开发建设阶段的法律风险

项目公司设立完成后，进入以项目公司名义进行项目开发建设阶段，并与政府等主体签署包括土地租赁协议、政府支持协议在内的系列文件。该阶段应重点关注项目用地合法性、建设手续审批、环境影响评估、知识产权保护、包括EPC在内的重大合同签署、本地化采购以及项目竣工验收等重点内容。尤其是土地方面，除应关注新能源电站建设本身必要的土地权属外，还应确保电缆、变电站等配套设施也取得必要的土地权利。

其中，为推动经济转型和提供就业岗位，包括南非在内的政府对于项目有“本地化”要求，即项目公司在项目建设过程中应当按照当地规定注意为当地劳动人民培训技能、选择本土公司作为供应商，甚至考虑由本地人持有一定比例股权，以满足本地化要去。

此外，涉及EPC或者其他模式的工程建设，还应当依据东道国法律履行相应的招投标程序，保障项目公司合规经营，避免后期运营风险。

4. 重视项目投运阶段的合规管理

在项目建设运维阶段，应对项目的合规情况予以重点关注，包括取得电力相关许可；签署购售电协议和运维协议，明确各方的权利义务以及出现违约情形时的处理方式和应急预案；遵守当地本地化作业的特殊要求（例如劳工、设备、设计、施工标准等），严格履行当地新能源项目运营过程中的环保、安全等持续性义务。

三、境外并购投资法律风险及防范

（一）已建成新能源项目并购法律风险

对于已建成运营的新能源项目，在并购时应对目标公司和目标项目开展全面核查，并重点关注以下法律风险：

1. 目标公司基本情况

目标公司设立及存续情况，股权结构、历史沿革、股东基本信息、出资情况、公司主体性质及主营业务，以及是否存在股权质押、查封冻结、代持等情形。

2. 土地及不动产

重点关注项目用地（包括项目配套设施用地）取得方式、取得过程是否合法合规，相关税费是否已缴纳完毕，是否存在抵押、担保或其他第三方权利，以及土地权益期限是否足以覆盖项目建设运营期限等。除土地以外，还应对目标公司所持房屋等不动产的权属情况进行重点核查。

3. 动产资产

尽调过程中应当重点关注建成项目的机器设备、组件、车辆等资产的购入合同、发票、价款支付及验收，并核查资产是否存在抵押、担保或其他第三方权利，避免存在项目资产与实际情况不符的情形。

4. 项目建设及验收手续

法律尽调过程中，应当结合东道国法律核查目标项目建设及验收手续是否完善，包括建设规划、土地、环保、安全、施工、并网等。

5. 资质证照与许可

新能源电力项目的建设和运营一般需根据东道国法律取得项目建设/运营的特别资质证照，重点关注包括并网验收情况、购售电协议签订及履行情况、发电类电力业务许可取得情况、物价部门对上网电价批复情况等，排除目标资产合法运营风险。

6. 项目资金来源

对标的资产融资和担保情况进行核查，包括银行贷款、资产抵押、关联方资金拆借、股东贷款、对外担保、内保外贷以及是否涉及融资租赁等情形，调查是否存在导致项目控制权变更或贷款加速到期的条款。

7. 债权债务及重大合同

重点关注目标公司金额较大的预付款、预收款、其他应收款、其他应付款，及预收、预付明细情况；重大合同包括项目建设EPC合同、购电协议（PPA）、政府支持协议（GSA）、与东道国政府签订的土地租赁协议（LLA）、融资租赁合同、贷款合同、担保合同、采购合同、委托管理合同等重大合同的签订、履行情况，分析项目公司是否存在重大债务风险以及潜在合同纠纷。

8. 环保

结合东道国法律及目标公司和项目情况核查项目公司所需环保手续及许可是否齐全，是否严格遵守并履行了相关环保义务（例如定期提供报告等），是否存在重大环保事件或行政处罚等。

9. 政府补贴

重点关注拟投资的电站是否有资格取得政府补贴以及所适用的具体补贴机制，结合东道国新能源补贴相关法律规定及项目公司与政府签署的相关协议，核查政府补贴的具体形式、年限、金额以及生效条件等事项，并核实项目公司是否存在为取得政府补贴向政府作出特殊承诺，以及政府补贴是否可能减少或被撤销的情形。

10. 劳动关系

对项目公司雇佣情况展开调查，包括但不限于工资及福利待遇、劳动合同签署情况，核心员工及特种设备操作员工雇佣情况、股票期权及利润分配安排，是否涉及劳动争议以及交易是否涉及职工安置等情形。

11. 行政处罚、诉讼及仲裁

查询项目公司是否存在未决的重大行政处罚及纠纷情况，避免重大处罚或纠纷对交易及公司和项目运营产生不利影响。

12. 土著权益及社区关系

土著居民权益保护是海外新能源投资的关注要点，新能源项目建设及运营的相关程序可能需征得受到项目建设影响的土著居民同意，并按照一定标准对受到影响的土著居民予以补偿或赔偿，避免由于社区关系影响项目运营。

13. 项目收购相关审批程序

需关注项目收购在东道国需履行的审批程序，尤其是否会触发东道国国家安全审查或反垄断审查等前置审批程序，如未按照相关要求进行前置审批，则会导致被政府强制叫停或者交割后被强制取消的风险。

（二）法律风险防范措施

1. 对目标公司和目标资产开展全面法律、技术、财务等尽职调查，并对法律尽职调查过程中发现的重大问题及损失风险进行充分评估，据此双方协商调整交易结构及交易对价。若尽调发现项目存在无法解决的颠覆性风险，则考虑放弃收购。

2. 如投资人在尽职调查后决定继续推进交易，则需根据尽职调查结果，在交易文件中设计相关条款防范风险，包括：

（1）针对尽职调查发现的对交易产生实质性影响的重大风险，在交易文件中设置为项目交割的先决条件或第一笔价款支付的前提条件，限定卖方在交易完成前进行补正，未完成补正的，买方有权选择退出；

（2）针对尽调发现的手续及程序瑕疵，或者其他中低风险事项，要求交易对手在限定期限内进行补正，并按照需补正事项的重要等级与分期支付的交易价款挂钩，督促卖方尽早完成补正，避免历史遗留问题影响交易及后续运营；

（3）针对尚未发生或发现，但存在潜在风险的问题，由卖方承担陈述与保证责任，内容包括要求卖方保证目标公司的合法成立、财务、资产、运营、环保、税务等事项的合法性、真实性和有效性等。

3. 严格遵守当地对于并购交易的相关审批程序，尤其是涉及国家安全审查、反垄断审查等前置审批或通知程序，需将完成该程序作为交割的先决条件。如不能确定交易是否触发前置审批或通知程序的，应在交易前与相关政府部门进行沟通。

4. 除根据上述不同风险情形设定相应防范措施外，还需在交易文件中明确由此产生的全部责任、义务、费用、赔偿（包括对买方造成的损失）等由卖方承担，且对于买方由此遭受的损失，买方有权选择从未支付的交易对价中扣除，以最大程度保护买方权益。

四、展望

自2013年中国政府发起“一带一路”倡议至今已十周年，这十年来中国新能源企业出海取得了显著成就，实现了从设备出海到投资、产能、标准等出海的巨大进步。

然而，随着近年来贸易摩擦和地缘政治动荡，中国新能源企业出海也面临一定风险与挑战。中国新能源企业在注重海外市场拓展、技术研发的同时，也应当注重出海投资的法律及商业风险防范。除交易环节重点关注前述绿地投资及并购投资所列风险外，在项目运营过程也应当密切关注东道国政治局势及政策变化，关注项目实施过程中的各类法律风险及合规问题，遵守东道国关于环保合规、劳动保护、社区义务等合规要求，培育本土化运营团队，实现海外投资及运营的长期、稳健发展。