大成研究 | 赵雪：国际仲裁的三要素及动态机制刍议

一、国际仲裁及其规范体系

在介绍国际仲裁三要素及其动态机制前，有必要简要介绍国际仲裁及其规范体系。国际仲裁与纯国内争议的仲裁虽属于同类型的争议解决方式，但国际仲裁具有其自身显著区别于国内仲裁的特点，概括来说，参与主体来自不同国家和地区，语言、文化及法律背景不同，适用的规范体系与国内仲裁不同，仲裁程序更具有普通法诉讼程序的特点，相比国内仲裁程序更为繁复，裁决执行、撤销的法律体系也与国内仲裁不同。

而国际仲裁的规范体系，是国际仲裁推进与适用的框架与标准。国际仲裁三要素，仲裁协议、仲裁程序与仲裁裁决，均需要在这个规范体系框架内理解与运用，因此，国际仲裁的规范体系是了解国际仲裁的出发点与根本。

国际仲裁的法律及规范体系不同于国内仲裁，是由国际公约、各国仲裁法及司法实践、仲裁规则、国际上普遍接受的软法和仲裁机构及有关组织公布的指引及良好实践构成的规范体系。这个规范体系既有强制适用的法律法规，例如1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”），各国的仲裁法等，又有仲裁当事人选择的仲裁机构所适用的仲裁规则，还有仲裁当事人选择或者仲裁庭决定在仲裁程序中适用的“软法”，例如《国际律师协会国际仲裁取证规则》或者中国国际经济贸易仲裁委员会的《证据指引》。国际仲裁的规范体系，可如下图所示。

由上图可见，国际仲裁的法律及规范体系内容十分丰富，具体来说：

第一，《纽约公约》是国际仲裁之所以能够成为最受欢迎的国际商事争议解决方式的基石。与各国法院判决域外执行所面临的困难相比，《纽约公约》对成员国施加的根本性义务就是承认与执行外国仲裁裁决，只有极少数的例外情形，这是公约成员国的义务，并不是成员国的选择权，这使得仲裁裁决几乎可以在全球范围内获得承认与执行，只要当地发现被执行人的财产线索。以我国为例，根据《最高人民法院商事仲裁司法审查年度报告（2019年）》披露的数据，“2019年，人民法院共审结申请承认和执行外国仲裁裁决案件32件，仅1件因超出仲裁协议范围而裁定部分承认和执行”。这基本上代表了我国对于外国仲裁裁决承认与执行的态度。因此，过去有些企业认为在境外被交易伙伴提起了仲裁，并不需要理会的处理方式是危险的，因为企业缺席的仲裁裁决仍然很可能最后被中国法院在中国境内针对企业在境内的财产进行执行，也可能在企业有财产的第三国被执行。

第二，规范体系中具有强制性效力还包括各国的仲裁法。在具体案件中受哪个仲裁法管辖，主要看仲裁地在哪个司法辖区，以及仲裁裁决在哪个司法辖区执行。这也是仲裁地在国际仲裁中具有重要地位的原因。重要司法辖区的仲裁法基本都对于国际仲裁持友好与支持态度，主要体现在对仲裁协议的效力更多采取有效解释的原则，对于仲裁程序的支持如财产保全和证据保全，对于仲裁裁决有限的司法审查。对于全球主要仲裁地所在国仲裁法的了解是必要的，包括英国、新加坡、香港和法国等仲裁法。与此同时，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）1985年制定及2006年修订的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》[2]（以下简称“示范法”）对于理解主要司法辖区仲裁立法具有重要的价值，据统计，全球88个国家、121个司法辖区的仲裁法是基于《示范法》制定，或者受到《示范法》的影响[3]，包括我国内地和香港、美国、新加坡等。

第三，国际仲裁中第三类重要的规范是仲裁当事人选择适用的仲裁规则。仲裁法与仲裁规则的内容与侧重点不同，以《示范法》为例，仲裁法通常规范了仲裁协议、仲裁庭组成及回避、临时措施、仲裁程序、撤销仲裁裁决、承认与执行仲裁裁决等内容，仲裁程序如何进行不是仲裁法的主要内容，而仲裁规则不同，同样以联合国国际贸易法委员会制定的《仲裁规则》为例[4]，主要内容包括仲裁程序的启动、仲裁庭组成及回避、仲裁程序、仲裁裁决的做出与更正、仲裁费用等内容，对于整个仲裁从启动到做出裁决的程序和时限做出了较为详细的规定，是仲裁过程中仲裁参与方都需要参照遵守的程序性规范，除非仲裁当事人部分排除或协商调整后适用。

第四，强制性规范决定了国际仲裁的法律适用边界，而非强制性规范则不仅填补了强制性规范的空白，还为仲裁各方在共识基础上如何参照良好实践更有效的进行国际仲裁提供了工具，例如国际仲裁中的证据规则，也为仲裁参与方了解、管理和参与国际仲裁提供了指导和帮助，避免对于仲裁不熟悉的参与方的“无心之过”，还有助于提升国际仲裁的效率，节省成本与费用，例如ICC颁布的《当事人与仲裁庭在国际商会仲裁规则下参与仲裁程序的指引》[5]，以及国际商事仲裁委员会颁布的Guidelines on Standards of Practice in International Arbitration[6]等等。这类文件在国际仲裁中具有非常重要的价值，特别是对于不熟悉国际仲裁、首次参与国际仲裁的企业来说，通过学习了解这些指引，可以对于国际仲裁与国内诉讼和国内仲裁的区别、国际仲裁中哪些事情可以做、哪些事情不可以做、怎样更好的准备与参与国际仲裁有较为清晰的认识。

二、国际仲裁三要素及动态机制

如上所述，由于国际仲裁自有一套独特的规范体系，涉及的规范类型众多，又因国际仲裁具有很强的国际化因素，对于跨境业务众多的企业，可能接触到的仲裁地和仲裁法、仲裁机构与仲裁规则也会比较多样，而对于一个仲裁案件来说，从仲裁协议和仲裁庭管辖权开始，经过仲裁程序进行，到仲裁裁决的执行，流程长环节多，每个环节都需要大量的知识与技巧积累，以应对可能出现的各种争议。如何在这个庞大的体系中提炼出一个认知框架，对于仲裁律师和企业法务人员来说，是一个挑战。本文结合联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）《示范法》与《仲裁规则》、学术研究[7]以及笔者实务中对于国际仲裁的理解，认为可围绕国际仲裁最重要的三个环节或者说三个要素及其相互间的动态影响机制，对国际仲裁进行理解，如下图所示：

首先，国际仲裁的启动，是基于存在有效的。可执行的仲裁协议，因此仲裁协议是国际仲裁的要素之一。交易过程中商事主体达成仲裁协议，争端出现时按照仲裁协议的约定启动国际仲裁程序，仲裁程序的进行则要按照仲裁协议的约定来开展，包括选择的案件管理机构、适用的仲裁规则、仲裁地、仲裁庭组成、仲裁语言的选择和其他程序性安排，与此同时，仲裁程序还必须受到仲裁协议的约束，如果悖离了仲裁协议，则可能导致仲裁裁决被撤销或不予执行；仲裁协议对于仲裁裁决来说，一方面，有效的、可执行的仲裁协议是形成一份可被执行的仲裁裁决、解决纠纷的基础，如果没有仲裁协议，或者仲裁协议无效、不可执行，则当事人不能通过仲裁来解决争议，只能寻求有管辖权法院的司法救济，这时，纠纷解决的中立性、时效性、成本以及判决的域外执行与国际仲裁相比都将面临不同的情况，具有很大的不确定性，另一方面，如果仲裁协议是有效的、可被执行的，由此形成的仲裁裁决通常是对适用仲裁协议纠纷的终局性解决，并且能够依据仲裁地国内法和《纽约公约》被执行，实现了商事主体选择国际仲裁解决分歧的目的。

其次，仲裁程序是国际仲裁的另一个要素，在国际仲裁过程中占据的时间最长，是争议解决的核心环节。如上所述，仲裁程序根据仲裁协议启动，在仲裁协议约定的框架内进行，在此过程中，根据适用的仲裁法和仲裁规则，仲裁庭作为审理机构在仲裁程序的开展和进行方面享有很大的自由裁量权，又由于各国仲裁法和仲裁机构的仲裁规则对于仲裁程序和审理并非做出了全面细致的规定，一些经过长期广泛实践形成的、被国际社会广为接受的“软法”在仲裁程序中经常得以被采纳和适用，用于推进仲裁程序的进行。

国际仲裁的程序也是与国内诉讼和国内仲裁相比最具有特殊性的方面，是我们大陆法系背景的律师和法务相对陌生的方面，主要包括案件程序会议与程序时间表、审理范围书、文件披露程序以及证人证言与盘问，每一个方面都有其各自的基本要求与技巧。案件推进的节奏、文件披露的程度与范围、事实证人与专家证人的选择、事实证人证言与专家意见的形成以及庭审中对于证人的盘问，是决定一个国际仲裁案件胜负的关键，也能够充分体现代理律师专业水平的高低、律师与当事人密切配合的程度，以及仲裁当事人国际化的水平。我们大陆法系的律师，虽然大多没有受过普通法系诉讼法和证据法系统性的教育或培训，但是在国际仲裁领域有众多的材料可以用来学习，如上文所述的多个指引等，可以通过学习与实践，掌握国际仲裁程序的精髓与要点，帮助企业更好地运用国际仲裁的规则。

由于当事人和仲裁庭对于仲裁程序的进行具有选择权和自由裁量权，而仲裁法和仲裁规则对于仲裁程序又通常只有原则性的规定，从这个角度来说仲裁程序是国际仲裁三要素中最“软”、最不具刚性要求的要素，但从对于仲裁裁决的司法审查来说，仲裁程序又是最具刚性的要素，无论是《纽约公约》《示范法》还是各国仲裁法，撤销和不予执行仲裁裁决的最重要事由、也是司法实践中最常依据的撤销或不予执行仲裁裁决的事由就是仲裁程序方面的问题，例如被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知[8]，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见，或者仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符[9]。因此，企业在参与国际仲裁的过程中，要对于仲裁程序充分重视，遵守程序要求，通过仲裁程序最终得到能够被执行的仲裁裁决。

最后，仲裁裁决是国际仲裁的第三个要素，是仲裁协议和仲裁程序适用的成果。如上所述，仲裁裁决的前提是存在有效的、可被执行的仲裁协议，是遵守程序要求下仲裁各参与方提交意见、证据、证言，经过审理机构仲裁庭的审理形成的结果，是对仲裁协议的履行和落实，是国际仲裁程序的终点。理想的仲裁裁决能够获得执行，将仲裁当事人的争议画上句号，获得仲裁当事人的认可。

三、结语

国际仲裁作为愈加重要的争议解决方式，距离中国企业并不遥远，无论是主动还是被动参与其中，其独特而复杂精深的规范体系是走上国际舞台的中国企业与中国律师需要了解与掌握的内容。从国际仲裁的三个要素出发，理解要素之间动态影响的机制，则能够对国际仲裁有一个初步的全面了解，也能够将国际仲裁实务中常见的法律问题纳入这一框架来分析。通过加深对国际仲裁规范体系的理解与掌握，中国企业与中国律师能够更好的参与和管理国际仲裁案件，并提升国际仲裁领域中来自中国的影响力。