大成研究 | 宋瑶： 商标“撤三”案件中商标使用的实体认定（上）

商标权人对商标的使用应处于指定期间，即申请人申请撤销注册商标之日起向前推算三年的时间段。无法确定使用时间的证据，形成于指定期间起算点之前的证据以及仅指向指定期间届满后的使用证据，均无法得到法院采信。例如，在“SFSF”商标案[1]中，北京高院认为，厂房内景及背包实物照片系自制证据，证明力较弱，且未显示拍摄时间，在缺乏其他证据佐证的情况下，不能证明商标权人于指定期间生产、销售了使用诉争商标的“背包”商品。

如果商标权人在指定期间已具有主观使用意图，但受不可抗力、政策性限制、破产清算等客观因素限制，未在指定期间使用注册商标的，在正当理由成立的情况下，可阻却注册商标的撤销。例如，在“国泰”案[2]中，北京高院认为，由于建筑服务涉及项目选址、用地规划等多项前期行政审批过程，因此在认定涉案商标是否进行了商业使用的时候应当结合建筑服务特点进行判断。考虑到商标权人已经为使用商标进行了选址、规划、奠基、设计等事实，认定商标权人进行了商业性使用。在“长城”案[3]中，北京高院认为某公司系因破产重整的客观事由导致未使用诉争商标，可认定其有正当理由未在指定期间内使用注册商标。在“兰博基尼URUS”案[4]中，北京高院认为某公司作为诉争商标权利人在指定期间虽没有将使用诉争商标的商品投入市场，但确有证据能够证明其具备真实使用商标的意图，并进行了必要准备，特别是诉争商标指定使用的车辆现已在中国市场销售，指定期间之后的连续使用行为证据也可以用来佐证权利人的真实使用意图。认定诉争商标不属于“连续三年不使用”应撤销的情形。囿于篇幅，笔者将针对“‘连续三年不使用’的正当理由”另行撰文分析，本文不再展开论述。

商标具有地域性特点。在中国法域内的商标使用才能维持注册商标在中国的注册。鉴于中国香港、澳门和台湾地区实行有别于中国大陆地区的法律制度，在上述地区的使用不能被认定为商标的使用。在中国大陆地区的使用，才能被相关公众所识别，才能维持注册商标的注册。例如，在“派立通”案[5]中，北京知产法院认为某公司提交的中国大陆地区外的证据，不能证明诉争商标在中国大陆地区的实际使用，诉争商标应予撤销。在“微风”案[6]中，北京知产法院认为，某公司提交的证据所指向的行为均发生在台湾地区，在该地区的使用行为不应被认为诉争商标的使用行为。在“NUMERO”案[7]中，北京知产法院认为形式发票显示“商品交付给香港九龙...”，无法证明诉争商标于指定期间在其核定商品上于中国大陆地区进行了使用。

关于单纯出口行为是否属于商标使用，司法实践中曾存在分歧。在“HTC”案[8]中，北京知产法院认为鉴于使用诉争商标的商品并未投入到中国大陆地区的市场流通领域中，中国境内的相关公众没有接触到该商品的可能性，因此该使用行为在中国境内无法起到区分商品来源的识别作用，不属于商标法意义上的使用。在“DCLSA”案[9]中，北京知产法院得出了相反的结论，并在判决中作了详尽的阐述：首先，认定出口行为构成商标使用行为，符合2001年商标法第四十四条第（四）项的立法目的。虽然出口商品的终端销售行为发生在进口国，但不可否认，出口商向进口商销售商品的行为发生在中国大陆境内，同时进口商在选择中国出口商的过程中，可以依据不同的商标将不同的中国出口商相区分，在这一过程中该商标显然已起到识别作用，而该识别作用发生在中国大陆域内。因此，认定出口行为构成商标使用行为，符合2001年商标法第四十四条第（四）项的立法目的。其次，认定出口行为构成商标使用行为符合商标法的整体立法目的。如果商标注册人依据《商标国际注册马德里条约》（简称“马德里条约”）或《商标国际注册马德里有关议定书》（简称“马德里议定书”）的相关规定在中国进行商标注册的同时，亦在进口国及其他成员国进行了国际注册，则商标注册人在中国所注册商标的效力状态在一定程度上会影响到该商标在进口国的效力状态。马德里条约第六条规定，如果商标注册人在原属国的注册在五年内被撤销或被无效，则其在其他成员国或地区的注册亦同样会被撤销。由此可见，如果认定出口行为未构成商标使用行为而将其撤销，则意味着该企业不仅在中国无法获得商标法保护，更为重要的是在其进口国家或地区在一定情况下亦无法获得商标法保护，而后者对其显然更为重要。即使商标注册人并未通过马德里条约体系在进口国进行商标注册，但在本国已进行商标注册的出口企业显然会比未进行商标注册的出口企业，更具有信用，会获得更多的出口商业机会。因此，无论上述哪种情形下，认定出口行为构成使用行为，均会对出口企业具有实质影响，并相应地影响到我国出口经济的发展。据此，认定出口行为构成商标使用行为，符合商标法的整体立法目的。

在随后作出的“DRAGONFLY”案[10]判决中，北京知产法院基于商标的识别作用发生在中国大陆地区，认定出口行为构成商标使用。在“MANGO”案[11]中，北京高院认为：“诉争商标在中国大陆地区并未实际发挥商品来源的识别作用……不足以认定诉争商标在指定期间在核定商品上进行了商标法意义上的商标使用行为”，最高法院在再审阶段对此予以纠正并澄清：“关于将贴附诉争商标的商品全部出口到中国大陆地区以外是否属于商标法意义上的使用问题，需根据相关法律规定结合具体的案件事实加以认定。”在“VAN”案[12]中，北京知产法院和北京高院均从拓展对外贸易政策的角度出发，基于生产行为发生在中国境内属于对诉争商标的积极使用，认定出口行为构成商标的使用。北京高院于2019年4月24日发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称“《审理指南》”）对此采取肯定观点，在第19.16条中规定：“使用诉争商标的商品未在中国境内流通且直接出口的，诉争商标注册人主张维持注册的，可以予以支持。” 《审理指南》规范了裁量权的行使，统一了裁判尺度。最高法院在此后的判决中亦持相同观点。[13]

商标使用包括商标权人自行使用和许可他人使用。除商标权人外，商标使用的主体还包括被许可使用人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人。

在“云铜”案[14]中，G公司于指定期间经商标权人某公司授权，在“贵重金属合金”商品上对诉争商标的使用，北京高院据此认定某公司对诉争商标进行了使用。商标的被许可使用人未提交有效反证的情况下否定商标使用的，法院将基于诉讼诚信和“禁反言”原则，不予支持。在“京师”案[15]中，北京高院认为北京某大学许可某律所在“法律服务”上使用诉争商标，且某律所于指定期间在其对外开展的法律服务中使用了诉争商标，可以视为北京某大学于指定期间在诉争商标核定使用的“法律服务”上进行了使用。

“不违背商标权人意志的使用”主要指与商标权人具有关联关系的企业在不违背商标权人意志的情况下对商标的使用。在“康王”案[16]中，北京高院虽然未认定在案证据可证明商标的使用，但明确对关联企业不违背商标权人意志的使用行为采肯定态度：“K公司与某公司之间存在较紧密的关系，K公司使用某公司商标的行为可以认定为某公司对自己商标的使用行为。” 在“IT快车”案[17]中，北京高院亦认为何某系某股东，可以推定某公司使用诉争商标不违背何某的意志，故某公司使用行为可以用以判断诉争商标是否在指定期间进行了商业使用。在“CRH”案[18]中，北京知产法院认为诉争商标系由原中华人民共和国某部指定某研究院申请注册诉争商标，某研究院与A公司、B公司、C公司具有关联关系，故A公司、B公司对诉争商标进行的真实、公开的商业使用，并未违反某研究院的意志，亦属于商标权人履行使用义务的行为。北京高院肯定了一审判决的意见，认为某研究院和A公司均系某公司的子公司，A公司使用诉争商标并不违背某研究院的意志，属于2001年商标法第四十四条规定的诉争商标的使用主体。

商标权人应该在公开的商业领域以相关公众能够感知的方式使用注册商标。通常情况下，在非公开领域的“使用”，相关公众无法知晓、接触，不能产生识别商品或服务来源的效果，不构成商标的使用。

1. 在相关商品投入市场前的准备活动不属于公开使用

在第19324号“G”及图商标案[19]中，商标注册在“服装”等商品上，商标权人提交了标有诉争商标的商品手提袋、吊牌、织带商标唛、吊粒制作费发票。北京高院认为，上述证据仅能证明上述物品被制作的事实，不能证明核定使用的“服装”商品实际进人了商业流通领域，据此否定了商标的使用。在“好大夫”案[20]中，北京高院基于相关合同所列的印刷项目为宣传广告、讲义、教材、收款凭证，认定上述合同属于诉争商标投入市场使用前的行为，无法被相关公众所识别，并非诉争商标的公开使用行为。在“财华国际”案[21]中，北京知产法院也将宣传行为认定为投入市场前的准备工作，不能证明其对诉争商标的公开使用。在“三辉麦风”案[22]中，北京高院表示，产品包装的购销合同、付款凭证及发票仅能证明诉争商标在投入市场前的前期准备工作，商标权人未提交其他证据与其形成完整证据链，证明上述印制诉争商标的实物在指定期间实际投入了销售市场等公开的流通环节，不能认定为公开使用。在“同一”案[23]中，北京高院认为包装袋、吊牌的生产属于产品投入市场前的准备工作，不能证明载有诉争商标的商品已实际进入商品流通领域。在“维和”案[24]中，北京高院认为商标权人与案外人签订的委托生产合同属于投入市场前的准备工作。在“水上运动之都及图”案[25]中，北京知产法院认定产品设计方案未显示形成时间，且仅能体现商标权人为生产、销售、宣传等而进行的准备活动，一般不能认定为商标法意义上的公开使用。在“Shinco”案[26]中，北京知产法院认定检验报告和3C认证证书不能证明诉争商标的公开使用。在“张弼士”案[27]中，北京高院认定饭店牌匾制作仅属于诉争商标在投入市场前的准备工作，不能证明诉争商标在其核定使用的“餐厅”服务上的使用。

2. 在私人社交领域的使用不属于公开使用

在“玩转地球”案[28]中，北京高院表示微信朋友圈截图仅能证明丁某之妻郭某某于微信朋友圈发布含有“玩转地球”尾注文字的信息，其信息所附点赞及评论数量多在个位数，微信朋友圈具有封闭性且涉及人员较少，故该朋友圈截图不能构成商标法意义上的使用行为。

3. 内部使用行为不属于公开使用

在内部文具、办公场所、办公软件上标识商标的行为，不属于公开使用。在“文旅”案[29]中，北京高院认定文旅宣传册应用时间核查流程及说明、成都某艺术馆照片真实性核实流程及情况、第2859号公证书所述情况均是电脑、手机内的文件描述，不能证明诉争商标的公开使用。第2858号公证书是邮箱下载文件的记录，不能证明诉争商标已公开使用。

4. 关联企业之间的商业往来不属于公开使用

在“香格里拉”案[30]中，北京知产法院认为某公司所称的商标公开使用因其证据主要显示在某公司旗下酒店内销售啤酒上，因而该“使用”行为不在公开的商业领域或相关领域，不属于公开使用。在“PROMED”案[31]中，北京高院认为产品购销合同及发票、海关出口货物报关单等协议中双方系关联公司，不能证明诉争商标的公开使用。在“好药师”案[32]中，北京知产法院认为某公司将诉争商标无偿许可给他人使用，再由他人为该公司的关联公司提供服务，由于接受服务的为该公司的关联公司而非其他无关联关系的普通消费者，不能证明标有诉争商标的核定服务已实际进入商业流通领域，不属于商标法意义上的公开使用。在“LETTS”案[33]中，商标权人同时担任A公司的监事及B公司的法定代表人、股东，北京知产法院认为，在此背景下，AB两公司的交易本身难以证明诉争商标标示的商品进入了商业流通领域，进而无法证明诉争商标的公开使用。

真实使用要求商标权人对注册商标的使用是真实、善意的。法院对真实使用的判断采取主客观统一原则，要求商标权人在主观上具有真实的使用意思且客观上存在使用的事实。

1. 商标权人在主观上具有真实的使用意思

商标使用应该体现商标权人的真实意思，属于商标权人有目的、有意识的行为。商标侵权等违背商标权人意志的“使用”，即便在事后得到商标权人的追认，亦不构成商标的使用。《审理指南》19.6明确规定：“商标权人已经对他人使用诉争商标的行为明确表示不予认可，在商标权撤销复审行政案件中又依据该他人的行为主张使用诉争商标的，不予支持。”在“恒益”案[34]中，北京知产法院认为在先生效判决能够证明至少在2015年6月17日之前，C公司对诉争商标的使用是违背商标权人（即H公司）意志的使用行为，根据H公司在该民事案件一、二审阶段的诉辩称亦可看出，其对于C公司的使用行为一直持反对意见和索赔态度，而H公司所提交的对C公司的商标许可使用授权书时间为2013年1月25日，以及某大厦试图证明的H公司授权C公司使用诉争商标的期间均远在2015年6月17日之前，显然与已被在先生效判决所证明的事实存在巨大的矛盾之处，且某大厦已无法提供厂商合同书、发票、专柜结算单、应收账款明细的原件，即使提供了上述证据的原件，亦无法证明C公司对于诉争商标的使用行为属于体现H公司实际使用的主观意愿的合法规范的行为。据此否定了商标的使用。北京高院肯定了一审判决的意见。

需要说明的是，除上述极端的商标侵权等明显违背商标权人意志的“使用”外，外界通常难以查验权利人内心的主观意思，而应根据呈现于外的客观事实推定商标权人的主观状态，并采取主客观统一原则综合判断是否构成商标的使用。

2. 客观上存在商标使用的事实

商标权撤销复审行政纠纷案件的审理是围绕商标权人提交的证据开展的。商标权人应对其尽到商标使用义务的积极事实承担举证责任，且应达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款规定的“高度可能性”标准。这种“高度可能性”属于“高度盖然性”标准，即当一方证据证明力明显大于对方时，此时法官内心才会形成充分的确信，认为待证事实的具有高度可能性。

法院的审理思路通常分为三步：第一步，审查证据的真实性和关联性，据此剔除无效证据。如，商标权人提交合同的，法院将对合同主体、条款、日期等进行查验，合同内容或形式违反商业惯例或常识的，法院将不予认可；商标权人仅提交合同而无发票、转账记录或出入境货物检验检疫证明、报关单相对应的，则未形成完整的证据链；合同等证据中应显示与诉争商标相同或基本相同的标志；商标权人提交增值税发票的，法院可通过国家税务总局全国增值税发票查验平台核验发票所载事项，并结合其他在案证据作出判断。在“新恒利”案[35]中，北京高院认为某公司提交的《商标使用许可合同》中所依据的法律条文修正或施行的时间均晚于上述《商标使用许可合同》的授权许可时间，与生活常识不符。增值税发票所附销售货物或提供应税劳务清单中货物名称，与国家税务总局全国增值税发票查验平台上载明事项不一致，发票真实性存疑。在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在复审商品上进行了真实、有效的商业使用。第二步，根据被采纳的证据，查明以下事实：（1）使用证据指向的时间和使用的持续状态；（2）使用的具体方式和范围；（3）商标权人其他注册商标的情况：（4）商标权人的经营规模；（5）商标权人为使用所作的准备；（6）核定使用的商品或服务及相关领域的特点；（7）相关公众的认知情况；（8）与注册商标使用有关的其他事实。第三步，在查明事实基础上，根据本文开篇提到的六要素判断相关行为是否符合商标使用的实质要求。

倘若商标权人存在提供伪证或作出不实陈述、虚构事实等有违诚信的诉讼行为，法院将对其提交的其他证据从严审查。在“YKK“案[36]中，商标权人某公司在商标行政阶段提交了其与J公司签订的购销合同及发票，用以证明商标的使用。某株式会社提交了某公司在另案中提交的其与J公司所签两份购销合同，同某公司在本案提交的合同相比较，两案所涉合同仅商标信息不同，合同编号、主体、商品名称、规格型号、数量、单价、合同总金额、签订时间、签订主体及签章位置及所附发票等均相同。北京知产法院认为，某公司与J公司的两份购销合同及相应发票真实性存疑，否定了商标的使用。北京高院亦从商业惯例和伪造证据嫌疑角度出发否定了商标的使用。在此后的第3069784号图形商标案[37]中，北京高院基于有关证据涉嫌伪造，且商标权人未对申请人提交的相反事实进一步举证，认定商标权人举证未达到高度盖然性标准，不能证明其在相关商品的贸易中使用的即为诉争商标。在“阿里山“案[38]中，最高法院认为，某公司提交的《委托加工合同》及相应收据显示的日期均早于W食品公司的成立时间，该公司未能就此作出令人信服的合理说明，最高法院认定该证据系伪证，对其真实性不予认可。考虑到该公司的行为明显有违诚实信用原则，使得其他相关证据的真实性更加难以被认定，最终认定在案证据不足以证明涉案商标的真实使用。

3. 为规避撤销而应付性、象征性的使用无法维持商标注册

基于主客观统一的判断标准，商标使用应该体现商标权人主观的真实意思。从正面看，商标权人具有主观使用意图，但受客观因素限制无法正常使用注册商标的，可以发生阻却注册商标撤销的效果。从反面看，仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用，有悖于“连续三年不使用”制度的设立目的，难谓真实、善意的使用，不应视为在商标法意义上的使用。在“大桥”案[39]中， 北京一中院指出仅一次性的广告投放或一次性的销售行为，未达到一定规模，在无其他证据佐证的情况下，无法认定该使用行为属于“真实的、善意的商标使用行为”。北京高院在二审判决中肯定了北京一中院的观点。在“奥普A0PU”案[40]中，最高法院认为某公司为证明诉争商标在指定期间的使用仅提交了1张发票，该发票系向单一自然人开具的销售发票，金额仅为2506.9元，且开票日距指定期间届满日仅十余天，此系为维持注册商标效力的象征性使用，不能在市场中发挥识别商品来源的作用。在“通透”案[41]中，北京高院认定仅凭两次培训费数额较小的使用行为难以认定诉争商标的商标权人或被许可使用人具有真实使用意图，故不排除其为了维持诉争商标的注册而进行的象征性使用。

1. 非商标意义上的使用

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第三款规定，没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用。此外，结合在先生效判决，单纯的投诉、维权亦不应认定为商标使用。

（1）仅有转让或者许可行为，没有其他商标使用证据的，不认定为商标使用。例如，在“居然之家”案[42]中，北京高院认为某公司提供的许可案外人使用诉争商标的授权书，只能证明许可授权关系，不能直接证明诉争商标的实际使用。

（2）仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用。在“名爵MINGJUE及图”案[43]中，北京高院认为，在《中国知识产权报》上刊载的“品牌授权招商”和“注册商标展览”实际是在宣示商标权利信息，诉争商标尚未在商业流通中存在真实、有效的使用行为。在“SCALEXTRIC”案[44]中，北京高院认为，2000年9月《中国对外贸易》杂志所载内容（载明SCALEXTRIC商标的注册号、核定使用商品、有效期、权利人等情况）仅为诉争商标的注册信息，不属于商标法意义上的使用。

（3）单纯的投诉、维权行为尚不能视为对注册商标的使用。在“信远斋”案[45]中，北京高院认为，以《北京经济报》2000年11月6日刊登的相关报道和照片看，该报报道的是商标权人的维权行为，不能证明标注有诉争商标的商品实际投入市场流通环节，故不属于商业活动。在“DAISO”案[46]中，北京高院认定D公司的母公司向S公司发出的律师函是针对抢注商标行为发出的函件，不能证明D公司对诉争商标的使用情况。

2. 在“免费”提供的配套商品上标注商标的认定

（1）在“免费”提供的配套商品上标注商标亦可构成商标意义上的使用

首先，“免费”提供配套商品亦可构成商业活动。商业活动不仅限于传统的“一手交钱，一手交货”，还包括以营利为目的的各种交易形态。从表面上看，商标权人将相关配套商品无偿提供给消费者，但消费者在履行其与商标权人缔结的服务合同或买卖合同时已支付了相应对价，该对价中隐含了“免费”提供的相关商品的价格。因而，消费者实际上已针对上述配套商品支付了相应对价。在此情况下，上述配套商品亦构成经营活动的交易对象。既符合商业惯例和经营需要，亦体现其对商标的使用具有积极真实的商业动机和主观意图，客观上也起到了区分商品来源的效果，可以认定商标权人对该商标进行了真实、有效的商业使用。在“港中旅”案[47]中，北京高院对此持肯定意见。

其次，相关商品是否进入流通领域，并不必然以消费者支付对价为要件。在“万和”案[48]中，北京高院认为，赠品也是商品，商业赠送本质上仍然属于商业活动，即使带有诉争商标的商品以赠品的形式进入商品流通领域，诉争商标在赠品上的使用也应当认定为商标法规定的使用。在 “恒大”案[49]中，北京高院认为，江西某公司制作上述1000枚“银质纪念章”，通常情况下是用于赠送客户或者对外销售，无论赠送还是销售，均为面向消费者（客户）的商业性使用行为。

（2）在核定使用商品上标注商标权人而非他人的商标才构成对商标的使用

在核定使用商品上标注商标权人的商标，相关公众才能识别该商品的提供者为该商标权人。在标注他人商标的商品上同时贴附自己的商标，若相关公众不易识别该商品来源于该商标的权利人的，不构成商标的使用。在“奔富”案[50]中，北京高院认为，鉴于同一种商品上同时存在N公司所持有的注册商标和诉争商标，而诉争商标系标注在N公司所提供的葡萄酒瓶贴上，相关公众见到此类商品必然认为该葡萄酒的提供者应为N公司，诉争商标的此种使用行为未起到使相关公众将其权利人识别为该葡萄酒提供主体的作用。在“开心人大药房”案[51]中，北京高院认为，把诉争商标贴印在雕牌、立白洗洁精等去污商品上作为赠品发放，并不足以证明诉争商标进行了实际使用。如果赠品上明确标示了生产者身份，受赠者仍可清晰辨别诉争商标持有人并非赠品的生产者，则此种使用行为无法区分商品来源，不属于商标法意义上的使用。