马宏伟：证券合规实务——行政监管办案要点与审查逻辑

证券监管，是指国家的证券主管机关或者社会的证券自律机构对证券的发行和交易等活动以及参与证券市场活动的主体所进行的经常性督促、检查、协调和控制等行为。

就我国证券监管组织而言，包括政府组织（证监会及其派出机构）集中统一监管及证券业协会、证券交易所等自律监管组织。其中，证监会监管执法行为种类主要包括：证券行政许可行为、证券行政强制行为、证券行政处罚行为，以及实务中性质存有争议的证券监管措施（如监管谈话、警示函）；而自律机构监管措施主要系通报批评等纪律处分，如经调查认定需要予以行政处罚的，可提出行政处罚建议书，移交证监会处理。

上述证券监管执法行为类型中，行政处罚因其以减损相对人权益或者增加相对人义务的惩戒性质，对打击证券违法违规行为的治理发挥着核心作用。笔者将以“证券行政处罚”为例，针对性地开展对证券监管执法办案的探讨。

证监会对于证券违法行为的查处认定结果，主要集中于行政处罚决定、行政监管措施决定、证券市场禁入决定三类，其中后两者执法行为性质有待探讨。

1. “行政监管措施决定”是否属于行政处罚留有争议，但不影响相对人救济途径

2019年新《证券法》修订，首次从法律层面[1]确认行政监管措施执法行为类型，但并未对该类措施的性质进行定义。一方面，“出具警示函”等行政监管措施决定多适用于违法情形较轻、尚不构成行政处罚的案件中，具有“临时性”“警告性”特征；另一方面，行政监管措施种类无法统一纳入《行政处罚法》所规定的处罚类型之中，故当前多数观点认为“行政监管措施决定”不属于行政处罚。亦有观点认为，如果监管措施涉及相对人权益的减损和义务的增加，应通过实质分析的方式，认定该监管措施属于行政处罚。

笔者认为，行政监管措施是否属于行政处罚的性质尚待讨论，但从证券合规风险化解角度而言，该性质争议暂不会影响相对人权利救济：

一者，《行政监管措施决定书》项下通常会明确列明相关救济途径，即“向证监会提出行政复议，或自收到决定书之日起6个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼”；

二者，后续救济程序中针对行政监管措施适用是否合法，其审查思路与行政处罚审查标准无实质差别，即执法程序是否存在瑕疵、事实认定是否清楚明确、法律适用是否正确、执法权限是否缺失等。

2. “证券市场禁入决定”实为行政处罚类型之一

根据《证券法》第二百二十一条及中国证监会《证券市场禁入规定》，证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员，或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券。中国证监会及其派出机构有权对违反法律、行政法规或者证监会有关规定的有关责任人员采取证券市场禁入措施。

据检索，同案涉及行政罚款等常见行政处罚类型，亦涉及针对涉事责任人采取证券市场禁入措施的案件，证监会通常分别出具《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》，但文书的区分并不意味“证券市场禁入决定”性质有别于行政处罚，原因在于：

第一，《证券市场禁入规定》在2021年修订之际，将《行政处罚法》作为新增的立法依据写入新法第一条，明确了证券市场禁入行为的行政处罚性质；

第二，《证券市场禁入规定》修订说明（2021）对于分类出具处罚文书的执法实践作出明确回复释明：“市场各方已对单独列示证券市场禁入决定书的现状形成稳定预期，维持现有做法并不影响当事人依法享有的各种程序性和实体性权利，并且还有利于提高执法透明度。”这也充分解释“单列”的市场禁入措施，作为行政处罚已被公众知悉并有效实施。

2023年3月，中国证监会调整为国务院直属机构，依照法律、法规和国务院授权，集中统一监督管理全国证券期货市场，会机关内设20个职能部门、1个稽查总队、3个中心，另设股票发行审核委员会。于省、自治区、直辖市和计划单列市共设立36个证券监管局，以及上海、深圳证券监管专员办事处[2]。2021年《证券期货违法行为行政处罚办法》（下称“处罚办法”）正式施行，我国证券监管执法的法制体系得以进一步完善，集中体现于行刑衔接机制及“查审分离”体制的深化完善：

1. 证券行政执法与刑事司法的双向衔接得以优化

面对“以罚代刑”“有案不移”“有案难移”的治理顽疾，《处罚办法》第二十七条至第二十九条规定，以“直接移送刑事”“先行后刑”“行刑并行”三种模式，建立行政执法与刑事司法双向衔接机制，优化证券执法司法行刑的有机衔接。

另有监管层面，从最高检和驻会检察室做起，主动会同中国证监会、公安部等部门健全信息共享机制，督促各地检察机关跟进落实，深化执法司法协作，共同助力资本市场依法监管。

2. 以“查审分离”体制保障执法独立与专业

证券违法调查权的行使和实施，需遵照证监会稽查局协调指挥，稽查总队、派出机构、专员办各司其职、多位一体的工作机制；案件的审理与结果出具上，由证监会行政处罚委员会及其巡回审理办公室负责重大、疑难、复杂案件审理，其他案件主要由各派出机构在证监会统筹指导及授权范围内自行审理。

坚持落实优化“查审分离”体制，形成调查权与处罚权相互配合、相互制约机制，多角度保证执法决定独立化、专业化。

根据《中国证券监督管理委员会行政复议办法》，相对人认为证监会或其派出机构（各地证监局）所作出行政处罚决定侵犯其合法权益的，有权申请行政复议，由证监会作为行政复议机关对被申请行政复议的具体行政行为进行审查并作出决定。其中，以证监会派出机构为被申请人的，依据《行政处罚法》属上级复议，以证监会为被申请人的，属原级复议。

相较于证监会系统内部的行政复议监督，司法监督作为独立于行政权之外的监督，更具有稳定性、公开性以及程序保障性。相对人若对行政处罚不服，在收到行政处罚通知书之日起6个月内，可直接向人民法院提起行政诉讼。如已在先申请复议，对复议结果不服的，可以在收到复议决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

就证券行政诉讼案件而言：

针对地方证监局所作出处罚决定直接提起诉讼的，由地方证监局所在地基层法院管辖。如经复议之后再行起诉，则既可以由地方证监局所在地基层法院管辖，也可以由证监会所在地基层法院管辖。

针对证监会作出的行政处罚行为，不论是否经由复议，此前皆由证监会所在地中级人民法院（即，北京市第一中级人民法院）管辖。但根据最高院2021年3月16日公布施行的《最高人民法院关于北京金融法院案件管辖的规定》第六条规定，此后针对证监会履行金融监管职责作出的行政行为提起诉讼的第一审涉金融行政案件，统一由北京金融法院管辖。

在证券监管运行中，司法机关通过行政诉讼程序审查证监会及其派出机构具体行为合法正当性，形成司法权与行政权的互动，促进行政权的规范有效行使。笔者以典型公开行政诉讼案例为切入点，从执法程序、事实认定、法律适用、执法权限四方面对处罚实务审查要点予以探讨：

《证券期货违法行为行政处罚办法》第三十二条规定，中国证监会及其派出机构对已经送达的行政处罚事先告知书认定的主要事实、理由、依据或者拟处罚决定书作出调整的，应当重新向当事人送达行政处罚事先告知书，但作出对当事人有利变更的除外。

行政处罚程序分为五个阶段：案件调查、案件审理、告知及听证程序、处罚决定签发及送达、执行。其中，事先告知及听证程序作为相对人行使陈述申辩权利的关键环节，往往是实践中出现“程序违法”争议最为集中之处。《处罚办法》第三十二条，结合上位法《行政处罚法》第六十五条规定，对应在法理上被称为“案卷排他原则”，规定了证监会仅可基于现有案卷材料进行处罚的原则，给予当事人申请二次陈述申辩或听证的机会，充分保护相对人在行政处罚过程中的程序权利。该等原则不仅适用于增加当事人处罚结果的变化，亦适用于调减当事人处罚结果的情况。

1. 证券行政处罚案件证明标准

一般而言，行政处罚的证明标准介于刑事追诉的“排除合理怀疑”和民商事诉讼的“高度盖然性”之间，采用“事实清楚、证据确凿”[3]的证明标准。然则，证券违法案件事实认定与传统行政违法行为相比，客观上存在违法手段隐匿性、交易复杂性、直接证据调查难度大等特殊性，因此不论是行政处罚阶段认定证券违法行为之时，亦或行政诉讼阶段对于事实认定的审查，证券监管机构与行为人间举证责任视各案案由及实际情况不同存有适当转移。实务主流观点认为，证券行政处罚案件遵循“明显优势证据证明标准”，即证监会证明违法事实存在的证据“明显优于”行政相对人的反驳违法事实的证据。

以内幕交易的行政责任认定为例，证监会在确定内幕信息与内幕交易的主体之后，采取“敏感期内联络、接触+相关交易行为明显异常+没有正当理由或者正当信息来源”从而形成具有明显优势的证据链条，以“推定”方式认定存在内幕交易行政违法行为。这种以“推定”形成明显优势证据的设计初衷，是用以缓解内幕交易行政处罚案件举证困难所导致的事实认定难题。 

2.“推定”方式认定违法事实亦应遵循调查程序充分、必要原则

《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定，在行政处罚一般程序中，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。

实务中，对于法律适用主要争议可具体划分为：未引用依据、适用依据效力瑕疵、引用错误、引用不全、引用笼统及解释错误。笔者在此不作逐一展开，通过以下案例举例说明“解释法律”错误的实例情形。

《中国证监会派出机构监管职责规定》

第二十六条　派出机构负责对辖区内证券期货违法违规案件以及中国证监会相关职能部门交办的案件或者事项进行调查。

第三十条　派出机构负责本单位立案调查的证券期货违法违规案件的审理工作，依法对证券期货违法违规当事人实施行政处罚。但是，按照规定由其他派出机构或者中国证监会相关职能部门负责审理的除外。

派出机构可以按照规定审理中国证监会交办的其他派出机构立案调查的案件以及中国证监会相关职能部门负责调查的案件。