宋瑶：知识产权合理开支司法认定述评（下）

依据《商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。鉴于前述合理开支并非权利人的损失，而是依附于知识产权请求权的为了制止侵权而支付的额外费用，主流观点倾向于认为即使被告合法来源抗辩成立，也仅能免除损害赔偿责任，仍需要基于侵权事实承担停止侵权，并赔偿原告为维权而支付的合理开支。

在某数据科技公司和深圳某商行侵害商标权纠纷案中，法院认为，被告在该案不需要承担向原告赔偿损失的责任，但被告基于其销售的商品侵害了原告涉案商标权的事实，仍然需要承担停止侵权的责任。同时，该案原告为制止被告继续实施侵权行为而发生的合理开支，仍然需要被告予以承担。因原告在其诉讼请求中并未区分经济损失与合理开支的具体金额，根据该案实际情况，酌情确定被告应向原告支付的合理开支为3000元。在前述广州某机械公司与深圳某科技公司侵害实用新型专利权纠纷中，关于合法来源抗辩成立情况下权利人的合理开支诉请是否应当得到支持的问题，最高法院认为，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。

然而，少数案件中，法院基于合法来源抗辩成立而未支持合理开支。例如，在厦门某公司与岳阳某商行侵害商标权纠纷案中，法院认为，被告主张的合法来源抗辩成立，不承担相应的赔偿责任，仅支持了原告关于停止侵权的诉讼请求。笔者赞同主流观点，但在销售者基于侵权行为获利与权利人主张的合理开支差距较大的情况下，可考虑销售者并无主观过错之事实，基于比例原则，将赔偿责任限定于获利范围。

依据《商标法》第六十四条第一款的规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。但实践中通常认为被控侵权人仍应赔偿原告维权的合理开支。

在格某公司与美某公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，未使用的注册商标也不是商誉的载体，侵害人无从借用其商誉推销自己的产品，无从通过侵害行为获得利益，所以未使用的注册商标的商标权人没有因侵害行为受到损害，其侵权损害赔偿请求权也就不成立。但是，在商标权人拥有注册商标而且该注册商标未被撤销或者被宣告无效的情形下，就应当拥有该商标完整的权利，商标权人享有在核定使用的商品上使用核准注册的商标的专有使用权和在相同或类似商品上禁止他人使用相同或近似商标的排斥权，即使商标权人未实际使用其注册商标，但他人的使用行为会妨碍商标权人对其商标权的行使，妨碍商标权人拓展市场的空间。因此，商标权人有权依照法律的规定制止他人的侵权行为，由此所支付的合理开支可以作为因侵害行为所受的损失，商标权人有权请求侵害人予以赔偿，即商标权人享有以“合理开支”为内容的损害赔偿请求权。

在某公司与某火锅店侵害商标权纠纷案中，基于现有证据无法认定原告对“蓝帽”注册商标进行过实际使用，而且原告也未提交证据证明被告使用被诉侵权标识的行为给“蓝帽”注册商标造成的不良影响，法院认定原告关于损害赔偿的主张无法成立。但是，考虑到原告为制止被告的侵权行为支付了一定合理开支，可以结合其公证保全有效证据、聘请律师等事实，酌定对该部分费用予以支持。

最高法院于2016年在《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见（法发〔2016〕21号）》即强调加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。

在《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复（法释〔2021〕11号）》中再次明确，在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。

基于对既有判决的梳理，笔者认为，根据二审案件来源和二审判决结果 ，并结合权利人在一二审诉讼程序中的主张，二审合理开支常见于以下几种情形。第一种情形，原告一审胜诉，不服判赔数额提起上诉，二审维持原判的；第二种情形，原告一审败诉后提起上诉，二审驳回上诉，维持原判；第三种情形，原告一审胜诉，被告不服提起上诉，二审法院认为原审原告主张不成立，撤销原判，驳回其全部诉讼请求的；第四种情形，原告一审胜诉，被告上诉，二审维持原判的；第五种情形，原告一审诉讼主张未得到支持，不服一审判决结果提起上诉，二审改判支持其上诉请求。

在前两种情形中，原审原告在二审程序中支付的费用系其人为扩大损失，不应予以支持。如，党某与孟州市某小吃店不正当竞争纠纷案中，一审法院认定党某的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。党某不服提起上诉，并主张二审合理开支7000元，二审法院认为党某的上诉理由不能成立，予以驳回。在第三种情形，原审原告要求被告赔偿其为诉讼支付的费用并无依据，相关开支应由其自行负担。在某智能科技公司某家居公司侵害外观设计专利权纠纷案中，一审法院认定侵权行为成立，判决被告停止侵权，赔偿原告含合理费用在内的经济损失10万元。二审法院认定二被诉侵权产品均未落入涉案专利权保护范围，被诉行为不构成侵权，判决撤销原判，驳回原告全部诉讼请求。 

实务中的分歧主要集中在第四、五种情形，原告在一审诉讼程序中要求被告赔偿合理开支，二审程序中又主张二审合理开支的，二审法院是否应予审查。一种观点认定所涉费用系二审诉讼程序中增加诉讼请求而不应予以支持。上述观点的理由在于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法司法解释）第326条的规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”持该观点的法官认为，二审程序中原审原告主张增加合理开支的，仅在原审被告无异议的情况下，二审法院才可一并审理的，否则应另行起诉。

另一种观点则持相反意见。理由在于：首先，前述民诉法司法解释第326条规定的目的在于维护当事人的程序选择权和审级利益。而实际上，二审是一审的延续，原告在一审中已经主张了相关费用，在二审程序中并未增加新的诉讼请求项目，而仅主张二审诉讼程序中新发生的费用，并非新增一项“独立的诉讼请求”。其次，二审中的合理开支已超出原告在一审诉讼过程中合理的可预见范围，原告在原审诉讼程序中未予主张，非基于可归责于原告的过错。再次，从二审案件来源看，无论是第四种情形下基于被告不服提起上诉，还是第五种情形原告一审诉讼主张未得到支持而提出上诉，合理开支的原因均不可归责于原告。最后，从判决结果上看，原审原告主张成立，要求被告承担合理开支具有事实和法律依据。综合以上因素，若苛责权利人另行起诉予以救济，不仅徒增诉累，且可能陷入无尽的循环诉讼中。司法实践中，江苏高院、河北高院等曾在相关判决中持此种立场。2020年《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见（法发〔2020〕33号）》的发布统一了裁判尺度。该意见第12条明确：“权利人在二审程序中请求将新增的为制止侵权行为所支付的合理开支纳入赔偿数额的，人民法院可以一并审查。”

但在实践操作中，还有一些问题有待完善。例如，部分情况下曲解了意见中的“可以”，对于权利人在二审中主张的二审律师费不予审查。再如，在当事人一审提交的委托代理合同中并未采取一二审“打包”收费的模式的情况下，个别人在二审程序中径行作出一审判赔合理开支数额可弥补二审合理支出的主观判断。又如，二审部分支持原告上诉请求的，是否应考虑不服金额和改判金额等因素，在相应比例内予以支持，相关标准或可进一步讨论细化。