8月4日，证监会正式发布《上市公司独立董事管理办法》（以下简称“《独董办法》”），将于2023年9月4日起施行，《上市公司独立董事规则》（以下简称《独董规则》）同步废止。修订完善后的《独董办法》从明确任职程序、职责及履职方式、履职保障及法律责任多方面，针对性解决独立董事定位不清晰、权利义务不对等、监督手段不充分等根本性问题，全面、系统地落实并推进独立董事制度的改革。
独立董事制度最早可见于证监会1997年发布的《上市公司章程指引》，后于2005年修订的《公司法》中得到法律确认，自此，独立董事制度正式上升为法律制度。但与该制度配套的管理细则始终在摸索完善的过程中，一度导致独立董事演变为“花瓶董事”。直至2021年KM药业违规信披案爆发，“花瓶董事”相继被行政处罚，并被判连带承担高达上亿元投资者损失，独立董事的职能和责任如何定义再次成为资本市场争议的热点话题。
“新法”之下，面对不断增加的独立董事岗位、逐步规范的履职细则、越发严厉的处罚措施，独立董事的责任如何界定、风险如何避免、风险有多高等问题亟待解决。本文将结合《独董办法》内容，整理五大独立董事履职问题，以供参酌。
对于独立董事的民事责任问题，有两个衍生的小问题：一是需要承担什么样的民事责任；二是要承担多少民事责任？
独立董事与一般董事职责分类一致，有两种：一是忠实义务，二是勤勉义务。
忠实义务是指董事不得实施包括侵占公司财产、挪用公司资金、未经股东大会或董事会同意将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保等直接侵害公司利益的行为。
而独立董事作为非直接参与公司经营的主体，主要风险来源在于其本身的履职行为，也就是勤勉义务。根据《公司法》第一百一十二条第三款规定，除在决议中明确表示异议的情况，独立董事需要对自身参与的违法决议承担民事赔偿责任。
实践中，该种民事赔偿责任的高发领域就是证券虚假陈述类案件。根据笔者检索，以“独立董事”“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”为案由检索，“证券虚假陈述责任”纠纷数量高达80%。
以KM药业案为例，KM药业的独立董事最终因未勤勉尽责，承担5%-10%不等的连带赔偿责任。具体计算一下：假设独立董事承担的是10%的连带赔偿责任，那么在KM药业案中，他就要对其中近2.4亿元人民币的民事赔偿承担连带责任。
为什么会出现不同比例的赔偿责任？该案中，部分独立董事仅在2018年度报告的决议上签字，未参与其他决议内容，因此，判赔比例相对更低。
由此可见，司法实践中法院主要以赔偿比例而非赔偿金额为判决评估标准，且通常以独立董事对违法决议的参与程度，是否发表意见等方面综合评估赔偿比例。
虚假陈述案件中，对包括独立董事在内的关键少数来说，不论是民事赔偿责任还是行政责任均适用过错推定原则，也就是说，如独立董事参与签署相关材料，但对已经签署的违规材料无法自证清白的，均应当承担相应的民事或行政责任。
比较典型的是KM药业案中，5名独立董事均辩称自己履职期间已经作为独立董事认真审阅公司报告，依据个人专业独立形成并明确表达意见。虽然客观上未能识别和发现KM药业案涉年度报告中存在虚假，但已尽到勤勉尽责义务和对上市公司投资者权利合理关注的审慎注意义务。此外，各独立董事对于KM药业各类违法行为事前、事后均不知情，更未从中获益。
该理由实际未被采纳，法院和证监会均认为虽然本案独立董事未直接参与造假，但公司财务造假持续时间长，涉及面广，金额大，当事人“如尽勤勉义务，即使仅分管部分业务，也不可能完全不发现端倪”，但其签字确认财务报告真实性，显系“未勤勉尽责，存在较大过失”，应根据过失大小承担部分连带赔偿责任。
由此可见，对于独立董事已经签署违规材料的案件，独立董事的过错在司法实践中较难排除，需辅以有效、有力、可以证明自己已勤勉尽责的证据为基础。
如前所述，民事、行政风险中，独立董事需要有效的“自证清白”方可排除或减轻责任。根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》以及《独董办法》的相关规定，独立董事自证清白的方式主要有两种：一是事前免责；二是事后补正。
1. 提出异议并主动投出反对票。该过程中需注意提出的异议必须被记录于相关会议记录中，且仅提出异议或投反对票均不能单独成立免责事由，需两者并存。
2. 积极求证非专业领域问题。独立董事需在审议或者签署信息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助，如仍然未能发现问题的，则即便后续该文件存在问题，亦免除独立董事责任。
3. 无法正常履职。此处分为三类情况，一是因为拒绝、阻碍导致的无法正常履职，该种情况要求独立董事及时向中国证监会和证券交易所书面报告方可免责；二是因不可抗力、失去人身自由等无法履职；三是上市公司有意隐瞒导致的无法履职，该种情况下需要没有迹象表明独立董事知悉或者能够发现违法违规线索。
4. 充分勤勉尽责。相关行政、民事免责规定中均含兜底条款“能够证明勤勉尽责的其他情形”，即如独立董事可充分证明自己已勤勉尽责的，亦符合免责条件。例如，2021年浙江省证监局曾采纳一例独立董事已经勤勉尽责的申辩，三位独立董事虽已在年度报告上签字，但“三位独立董事在任职期间能较为积极地参加董事会、审阅议案材料、发表独立意见，保持与公司及相关人员的沟通，并通过出差参与收购项目调研考察、对收购前后标的公司业绩进行分析比较、委派团队到现场了解及核查等方式履行职责”，证监局最后决定对其免予处罚。[1]
1. 及时报告。独立董事在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后，及时向证券交易场所、监管部门书面报告的，可免除民事赔偿责任。
2. 有效改正。独立董事在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后，及时向发行人提出异议并监督整改的，可免除民事赔偿责任。对于在揭露日或更正日后方才发现，监督整改并获得有效进展的，法院可以结合案件事实，视情况减轻其民事责任。
根据最新《独董办法》，行政案件对事后补正免责规定略有不同的是，独立董事在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述的，应同时符合及时报告及有效改正两项条件，方可免于行政处罚。
独立董事是否涉及刑事责任还需回归至独立董事的两项义务：勤勉义务和忠实义务。
对于违反勤勉尽责义务的独立董事，虽涉及民事或行政风险，但基本不涉及刑事责任。行政责任认定标准为“明显优势证明标准”，即证据已经基本可以证明事实情况的，即作出认定，且独立董事责任多为过错推定责任，相较其他行政处罚更易证明。而刑事中则对所有罪名均采用“排除合理怀疑”的证明原则，也就是刑事案件判决书通常所载的“案件事实清楚，证据确实充分”。
显然，刑事责任的证明标准更高，对证据的采用和把握也更为严格。因此，违反勤勉尽责义务的行政责任和刑事责任风险大小呈现出较大差异。本次《独董办法》中新增、修订和删减的条款对于该等刑事风险亦未有明显影响。
对于违反忠实义务的董事，如前所述，大多独立董事因职权较为边缘化不会涉及到挪用资金、背信损害上市公司利益等较为直接的利益损害型刑事风险。
前述分析并不代表独立董事在履职过程中不会涉及刑事风险。实践中较为容易被忽视的典型风险就是信息型刑事风险，例如内幕交易、泄露内幕信息，如果独立董事在履职过程中获取了内幕信息，并泄露该内幕信息或进行了与内幕信息相关的证券交易，则涉及内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事风险极高。
上市公司与独立董事间的高度捆绑在强监管的压力下，一度持续让独立董事惴惴不安，相继辞职。本次《独董办法》则是从细化规定的角度，力图平衡独立董事的职权和责任，发挥独立董事参与决策、监督制衡、专业咨询的公司治理作用，这也给了独立董事合规履职的指引，笔者将其主要提炼为三点：
独立董事的提名与选任是一次双向选择。独立董事应在答应提名人参与选举前，对上市公司进行尽职调查，从源头上减轻自己的任职风险。独董需要了解的重要信息主要包括：公司背景信息和财务状况、公司治理和法律合规性、公司风险管理能力和实践、公司是否有为独立董事购买董责险等。
《独董办法》新增章节“监督管理与法律责任”，规定证监会为上市公司独立董事的监督管理机构，证券交易所、上市公司协会对独立董事进行自律监管，即后续证券交易所、上市公司协会均可能会对独立董事履职作出更为细化的相关要求。且此次《独董办法》相较《独董规则》新增二十余条，修订幅度亦较大，如第二十三条新增独立董事前认可事项、第三十条新增要求独董每年在公司现场工作时间不少于十五日等。对于新出的规定，独立董事应积极关注，并尽快在规定实施后的一年过渡期内调整履职方式。
《独董办法》第四十五条规定，就独立董事在上市公司中的履职尽责情况及其行政责任，可以结合“独立董事履行职责与相关违法违规行为之间的关联程度，兼顾其董事地位和外部身份特点”，综合几个方面进行认定，其中就包括独立董事“对相关异常情况的注意程度，为核验信息采取的措施”。独立董事还应确保所有工作文件和工作记录都得到妥善保管和备份，不仅有助于日常工作的追溯和监督，也是潜在法律风险的重要证据。
●注释：
[1]浙江局行政处罚决定书〔2021〕4号
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