大成研究 | 陈芍开：气候变化对国际能源投资规则带来的变革

为应对气候变化，各国纷纷颁布和实施绿色新政，落实碳中和目标，推动新能源产业发展，而这些政策在全球范围引发了大量争端。例如德国、荷兰要求在2030年前淘汰境内所有燃煤电厂，电厂投资者因无法继续经营，提起了投资仲裁[4]。根据联合国贸发会议发布的数据，过去涉及与气候行动直接相关的措施或行业的投资者，以国际投资协定为法律依据，发起投资者-国家争端解决（以下简称“ISDS”）案件至少有175起。此外，矿物燃料行业的投资者经常是ISDS案件的申请人，针对不同的国家行为发起了超过192起ISDS案件。过去十年，可再生能源投资者发起的ISDS案件激增，已知案例有80起[5]，其中大多数是在《能源宪章条约》（以下简称“ECT”）下针对捷克、意大利和西班牙提出的。由于这些国家在2000年早期到中期使用上网电价（FIT）来吸引对可再生能源部门的投资，最初，FIT政策成功地吸引了大量投资，然而，在2008年严重金融危机的背景下，许多欧洲国家无法维持其可再生能源支持政策。2012年底，西班牙的关税赤字超过290亿欧元，占西班牙GDP的3%。为了应对这种不可预见的情况，政府取消了可再生能源激励政策，以阻止关税赤字进一步扩大。投资者声称，监管变化违反了ECT下公平与公平待遇（“FET”）标准对合法期望的保护。迄今为止，西班牙已经发生了至少51起已知的ISDS案例。截至2022年11月，在27个裁决中，有21个裁决裁定西班牙违反了FET标准。到目前为止，西班牙仍欠付投资者补偿金约12亿欧元及1.01亿欧元的法律和仲裁费用[6]。

国际仲裁庭将国际投资协定解释为东道国确保法律和商业环境的绝对稳定，有学者指出，这过度保护了对投资者的监管稳定性，同时削弱了对政府对社会治理的灵活性。具体地说，许多国际争端解决案件法庭认为，一般立法即使东道国政府没有具体的、稳定的承诺，可以使人产生一种合理的期望，即监管框架将保持不变。Occidental v. Ecuador I一案是将FET标准解释为包含绝对稳定性义务的著名案例。该案仲裁庭指出，在FET标准下，（东道国）“有义务不改变实施投资的法律和商业环境”，并且稳定性要求是“一项客观要求，不取决于被申请人（东道国）是否善意地进行。”最近的一些案例，包括可再生能源投资者对西班牙提起的几起诉讼，都维持了绝对稳定的严格标准。迄今为止，数十起与可再生能源政策有关的ISDS案件根据《能源宪章条约》（“ECT”）已成功地对几个州提起诉讼，导致数百万美元的赔偿，该机制使一些投资者获利。

依据ECT对西班牙提起仲裁的大多数投资者是金融投资者。最近一项研究[7]指出，截至2022年5月，“在89%针对西班牙的案件中，原告不是可再生能源公司，而是股权基金、银行或其他类型的金融投资者，他们直接或间接持有在西班牙运营的公司的股份。”金融投资者的主要关注点是实现最大的财务回报，无论在哪个领域开展业务。他们的做法是在某一商业领域投资5-7年，从中获利，然后退出并寻找其他可以获利的投资项目，这与在一个特定国家经营可再生能源项目且与该国政府保有长期关系的投资者完全不同。事实上，在一部分案件中，西班牙的金融投资者出售了他们的权益并已从中获利，但仍通过仲裁希望获得更多赔偿。

2023年7月，欧盟决定正式提出欧盟、其成员国和欧洲原子能共同体以协调的方式退出《能源宪章条约》（以下简称“ECT”），以确保欧盟内外投资者的平等待遇。欧盟方面的官方解释认为，该条约并未与时俱进，已经过时，不符合欧盟气候法以及其在《巴黎协定》下的承诺[8]。

ECT作为国际能源领域具有法律约束力的多边条约，曾经对推动和促进能源领域的贸易、投资和运输活动具有重要意义。该条约于1998年正式生效，截至2019年7月，共有53个签署方。ECT还是一个同时覆盖投资保护和贸易的多边协定，首次将过境运输条例应用于能源网络的协议，它创设了可以多种适用能源领域的各种争端多种有法律约束力的争端解决机制。ECT的内容涵盖石油、天然气、煤炭及可再生能源在内的各种能源资源及能源产品，并涉及从勘探开发到生产加工，是一个涵盖非常广泛的国际条约[9]。条约提供的争端解决机制已经成为从事国际能源投资活动的投资者保护其合法权益的有效途径。该条约当初恰是欧盟及其主要成员国极力推动的结果，被誉为“在投资保护方面是当今全球范围内最高标准的投资规则”[10]。这项条约下允许能源企业起诉所在缔约国政府，以及相关投资利益争议规则，只要投资者认定自己受到“不公正”对待，便可发起仲裁，且仲裁结果通常对投资者有利。

2016年意大利率先退出《能源宪章条约》，导火索是该国当年推出立法禁止海上石油钻探，损害了已获得在意大利钻探开采离岸石油的英国企业利益，后者立即根据《能源宪章条约》发起仲裁，索赔数亿欧元，而实际上，这家英国公司仅在意大利投资了2500万欧元。2022年10月，荷兰宣布退出《能源宪章条约》，原因是此前荷兰政府为遵守《巴黎协定》，将在2030年之前彻底淘汰煤炭，要求能源公司在此之前关停或改造相关设备，但并未向企业提出补偿方案，引发德国最大电力生产商莱茵集团和天然气巨头Uniper依据《能源宪章条约》起诉荷兰政府，分别要求赔偿14亿欧元和10亿欧元。近年来，欧盟各国均致力于淘汰化石能源，许多欧洲能源公司以违反《能源宪章条约》为由对欧盟国家政府提起诉讼，波兰和西班牙也已启动退出程序。此外，由于俄乌军事冲突爆发，欧盟先后对俄实施了迄今多达8轮的各项制裁措施，其中就有多项涉及对在俄投资能源产业的限制。无论军事冲突走向如何，欧盟或俄罗斯都不会继续遵循《能源宪章条约》，对欧盟资本在俄能源基础设施方面的投资加以保护[11]。

尽管在做出退出决定之前，欧盟方面曾努力试图推动《能源宪章条约》现代化谈判指令，授权欧盟委员会对可持续发展和气候目标、现代投资保护标准、投资者与东道国争端解决机制等条约条款的补充和修订进行谈判，但该修订的条约没有获得欧盟成员国的批准[12]。即使欧盟退出条约，ECT仍可继续适用20年，但成员国数量将从56个减少到28个。

大多数国际投资协定都没有包括支持低碳投资的积极投资促进和便利化条款，使得现有的老一代国际投资协定不足以确保从高碳经济到低碳经济的有效能源转型。根据联合国贸发会议的报告，1959年至2011年期间全球各国签订了约3400个国际投资协定，现行有效的大约2300个老一代的国际投资协定。通常，这类国际投资协定没为可持续能源转型保留各国的规制空间，它们的实质性待遇标准是宽泛和模糊的，几乎没有例外条款或保障条款[13]。然而它们作为现有的国际争端解决方案索赔的基础，这些老一代国际投资协定将会加重从传统化石燃料项目转向可再生能源国家的负担。

新的国际投资协定在保障国家规制权方面表现相对较好，但在纳入与可持续能源投资和能源转型有关的具体条款方面仍然不足。根据联合国贸发会议报告显示，2012-2022年间签署生效的涉及能源转型和气候行动相关条款的国际投资协定数据如下：在征收条款中加入气候或环境例外的41个，在履行要求限制中加入气候或环境例外的32个，加入不低于或弃权标准的24个，设置规制权17个，加入气候行动合作条款的10个，加入企业社会责任条款的8个，加入履行国际环境义务的6个，在国民待遇和最惠国待遇中设置气候和环境例外的4个，加入尊重东道国环境规定的4个[14]。由于旧国际投资协定的数量大大超过了新协定，此外还包括管理能源相关的投资、贸易和过境的ECT等多边投资条约，解决国际投资条约现存的问题和风险显得至关重要[15]。气候变化和能源转型使得国际投资协定规则的变革迫在眉睫。

《能源宪章条约》（ECT）的缔约国自2017年11月以来启动了关于ECT现代化的讨论，在2020年7月谈判正式启动后，举行了15轮谈判，2022年6月24日原则上达成了基本一致。现代化的主要内容包括如下方面：

1. 对定义的修正。

2. 投资保护的涵盖范围

投资的定义：为了被修订后的ECT所涵盖，除非另有规定，投资必须明确按照东道国的法律设立或取得，并符合指示性特征清单，例如承诺出资、期待的收益或利润、一定期限或承担风险。新的投资定义不包括司法和行政决定以及仲裁裁决，并将索赔的范围限于仅因销售货物和服务的商业交易而产生的货币和信贷。具体的公共债务工具不在争端解决规定的范围之内。 

投资者定义：新规定不包括在投资时拥有东道国国籍或永久居民身份的个人。此外，投资者需要根据ECT的要求证明其满足实质性商业活动的要求，例如东道国缔约方在该地区的实际存在、雇用工作人员、产生营业额或纳税。 

解释“最持久的保护和安全”：解释此条款仅是指涉及投资者和投资的物理安全。 

与投资有关的转移：加入了严重国际收支困难的例外情况，并加入了在欧洲联盟经济和货币联盟的运作或其他缔约方的货币和汇率政策出现严重困难时采取保障措施的具体规定。 

公平与公平待遇的定义：为了增加法律确定性，在ECT下提供公平与公平待遇的新条款将提供一个清单，构成违反这一保护标准的某些措施或一系列措施。在这些措施或一系列措施中，新条款规定了违反投资者合法期望的情形，并描述了产生投资者合法期望的情况以及可以构成合法期望的条件。 

间接征收的定义：新规定解释了“直接征收”的概念，并进一步引入了“间接征收”的定义，以及在每种情况下确定存在间接征收（如经济影响和措施的性质）时需要考虑的因素清单。作为一般规则，为保护公共健康、安全和环境（包括减缓和适应气候变化）等合法政策目标而采取的非歧视性措施不构成间接征用。 

拒绝授予保护：为确保该条款的有效性，ECT加入了援引拒绝授予保护条款的时间表，包括在仲裁程序开始后援引该条款的可能性。拒绝授予保护条款不需要事先正式通知。新的规定解释了对投资的保护可能被拒绝的情况，特别是为了维持国际和平与安全，包括保护人权。 

最惠国待遇条款：为获得更大的法律确定性，澄清最惠国待遇条款不应扩大到其他国际协定中的争端解决程序，其他国际协定中的实质性规定本身并不构成根据该条给予的“待遇”。 

规制权：在序言部分和整个ECT中增加了措词，以加强缔约国在其领土内进行规制的权利。为了法律上的确定性，ECT第三部分中引入了一条关于规制权的新的独立条款，以强调缔约方为了合法的公共政策目标而对投资和投资者进行规制的权利。这些目标可包括保护环境，包括减缓和适应气候变化，保护公共健康、安全或公共道德。在ECT例外的规定中还引入了一种新的结构，以补充以关贸总协定和服务贸易总协定的规定为基础的现有一般例外，并解释为维持国际和平与安全采取措施的可能性。 

保护伞条款：只有通过行使政府权力而违反具体书面承诺的情况才能适用保护伞条款。 

3. 争端解决 

透明度：2014年4月1日的《贸易法委员会投资者与国家间基于条约的仲裁透明度规则》将适用于投资者与缔约方之间争端的仲裁程序，ECT还进一步将缔约国之间争端的争端解决程序引入了更大的透明度，确保此类争端的程序性文件可以公开获得，听证会也可以公开获得。 

明显无理的要求：为确保仲裁程序的效率和减少诉讼费用，设立了以下机制：（i）在诉讼开始阶段驳回作为实质问题或管辖权问题显然没有法律依据的主张；（ii）快速驳回没有事实和法律根据的主张。考虑加入一条特别规定，对为了依据ECT提出主张而进行投资结构调整的案件予以驳回。 

4. 运输

新的ECT引入了以下方面的一般原则：为透明和非歧视地使用现有和未来的能源运输设施提供便利；可能被拒绝进入的情况，需要充分证明拒绝的合理性；能源运输设施的容量分配机制和拥堵管理程序；为过境目的进入或使用能源运输设施所需关税的客观、透明和非歧视适用，以及用于计算关税的方法。对于天然气和石油的过境，引入了“获得能源运输设施”和“可用容量”的定义。此外，过境规定也更新了有关实际流动和国际交换业务的规定，缔约国可以利用这些规定来组织其能源系统。

5. 可持续发展与企业社会责任

缔约方认识到迫切需要有效应对气候变化，提出了若干条款，重申缔约方应要求与能源有关的行业遵守多边环境和劳工协定，如《联合国气候变化框架公约》《巴黎协定》和劳工组织基本公约下各自的权利和义务。他们还重申致力于促进能源部门的国际贸易和投资，以助力可持续发展和负责任商业实践的实现。

此外，缔约各方不得通过降低各自的环境和劳工保护法律和标准来鼓励国际能源贸易和投资。缔约各方将促进在其区域内经营的投资者执行负责任商业实践的国际标准。

关于可持续发展和企业社会责任的新规定进一步明确和加强了对能源投资项目环境影响评价的规定，符合缔约方各自的法律法规，确保了更高水平的环境保护和更广泛的公众参与。

缔约方重申致力于清洁能源转型，在能源贸易和投资中推广低碳技术，并在实施气候变化相关政策方面开展合作。在缔约方之间设立一个可持续发展争端解决机制。这种争端解决机制将包括提交调解。

6. 区域经济一体化组织（REIO）

协定引入了一项条款，规定第7条过境、第26条投资争端解决、第27条缔约方之间的争端、第29条与非世贸组织成员的贸易不适用于在相互关系中属于同一区域经济一体化组织成员的缔约方。目前，欧盟是唯一的REIO缔约方。取消谈判预投前活动补充条约以对投资前提供保护的义务（现行第10.4条），同时保留投资前的自愿条款（第10.6条）和尽最大努力规定（第10.2和10.5条），要求适用于投资前的任何歧视性措施应通知秘书处的义务（第10.9条）[16]。

以往的ECT在保护投资者方面给予了充分保护而忽略了对东道国规制权的关注，从本次ECT现代化的内容大大强化了东道国规制权，赋予其基于本国应对气候变化制定公共措施更多的灵活空间。

鉴于老一代国际投资协定的规定不足以为气候变化和能源转型提供有力支持，联合国贸发会议自2015年以来陆续发布促进可持续发展能源投资和国际投资协定改革措施的指导文献，其中对于促进可持续能源投资的工具包，在涉及便利和促进可持续能源投资、技术转让、气候行动的监管权和能源转型以及企业社会责任等四个方面方面，提供诸多政策选项。包括：第一，在促进和便利可持续能源投资方面，将可持续能源投资纳入国际投资协定的规定，为可持续能源投资提供优惠待遇，建立可持续技术研发合作体制机制，对采取可持续能源投资便利化措施提供技术援助，鼓励低碳和可持续技术及专门知识进行转让。第二，在技术转让和扩散方面，努力创造接受技术的良好环境，允许与能源转换相关的某些性能要求，确保知识产权的保护不会过度阻碍技术的传播。第三，对气候行动和能源转型进行监管的权利方面，完善能源转型相关投资保护标准内容，改革能源投资ISDS机制，承认监管灵活性的必要性，加入与气候变化和能源转型有关的一般例外情况，厘清有关赔偿及损害赔偿的条文。第四，在企业社会责任方面，加入与企业社会责任相关的约束性义务，明确要求能源投资者遵守可持续投资要求[17]。

近期公布的新一代国际投资协定开始加入保障各国规范和纳入有关保护环境、气候行动和可持续发展的具体条款，或者包含更明确的实质性规定。例如，2019年5月签署的《非洲自由贸易区投资议定书》[18]设置了促进和便利可再生能源投资的条款。2020年12月签署的《日本-英国全面经济伙伴关系协定》[19]载有促进与减缓气候变化的投资，例如与可再生能源和节能商品和服务有关的投资。《摩尔多瓦-英国伙伴关系、贸易和合作协定》[20]包含了气候变化，以及促进传播安全和可持续的低碳和适应技术的条款。巴西牵头的《投资合作与便利化协定》[21]以及最近的《安哥拉-欧盟可持续投资便利化协定》[22]尽管未提及能源投资，但包含有关可持续发展、环境保护、促进和便利投资以及企业社会责任的条款。还有一些新一代国际投资协定加入了通过国家间合作实施国家气候行动政策的具体程序和机制，例如《美国-墨西哥-加拿大协定》[23]建立联合委员会、联合对话、气候行动磋商和专家小组。

这些变革表明，国际投资协定未来将会成帮助各国实现可持续能源转型的有效工具，在应对气候变化以及促进和便利可持续投资方面发挥重要作用，以推动各国落实可持续能源投资的举措，包括向低碳经济过渡。然而，在最近的国际投资协定中，有效保护监管空间的条款仍然为数不多。新的国际投资协定中的相关条款是否会显著在保护能源转型措施免受ISDS索赔或有效阻止高碳投资投资者援引ISDS索赔，仍有待实践观察。

气候变化给国际能源投资规则带来挑战并引发变革。以往给予能源投资者强有力保护的《能源宪章协定》将伴随欧盟退出威力大减，联合国贸发会议引导各国引入的政策工具使得全球国际投资协定将朝向平衡东道国规制权和投资者利益的方向发展，ISDS可以被视为一个保护投资和限制东道国规制权的缓释机制，但修正后的国际投资条约的效果目前尚有待观察。尽管国际能源规则在各方利益博弈中此消彼长，但由于能源投资在跨境投资中的权重较高，气候变化更推高了绿色能源项目的国际合作，可持续发展的绿色能源项目始终是应对气候变化的重中之重，该类投资项目的未来的存量和增量只会有增无减。

我国是《联合国气候变化框架公约》《巴黎协定》的缔约国，也是应对气候变化全球治理的积极参与者和行动者，中国积极实施《中国应对气候变化的政策与行动》，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和，实现“双碳”目标，责任义不容辞。习总书记高度重视绿色发展理念，强调“要顺应当代科技革命和产业变革大方向，抓住绿色转型带来的巨大发展机遇”，绿色发展将是我国未来经济社会发展的重要准则。以此为目标，通过绿色发展国际合作，鼓励从事环境保护、节能减排、新能源相关产业的中国企业“走出去”，服务全球市场，吸引拥有绿色高新技术和绿色资源的外国企业“走进来”，提升国内的产业转型，双向推进绿色基建、绿色能源、绿色交通、绿色金融的可持续发展，意义重大。

因此，我们应高度关注并积极回应气候变化带来的国际能源投资规则变革，拥抱这些变化所释放的机遇。

首先，建议梳理我国各类国际投资协定。我国目前已签署的国际投资条约大部分不涉及环境保护、可持续发展和气候变化等绿色条款内容，除了近期少量的国际投资条约例如2016年生效的中国和刚果双边投资协定[24]、2020年生效的中国和土耳其双边投资协定等开逐渐始出现[25]。此外，我国与新西兰、澳大利亚、英国、葡萄牙、法国、美国、意大利、印度、挪威签署了应对气候变化及绿色能源合作的专门协议[26]，但这些国际投资协定和专门协议仍为少数，无法满足气候变化对能源投资的保护需求。建议有关部门应参考和运用联合国贸发会议提供的政策工具，尽快梳理和更新我国已签署的双边和多边投资协定和自贸协定，并在今后新签署的投资协定、自贸协定以及与能源相关的协定中，引入气候变化、绿色能源和可持续发展等绿色条款，推动双边和多边的绿色能源合作条约的订立。

其次，建议完善国内配套立法。我国尚未将能源法作为一个独立的部门进行立法，无能源基本法，只有四部能源专门法，即《中华人民共和国电力法》《中华人民共和国煤炭法》《中华人民共和国节约能源法》《中华人民共和国可再生能源法》，其他规定散见于各类部门法规、政府规章和规范性文件中。此外，目前我国立法也并未将气候变化写入立法，仅发布了《中国应对气候变化的政策与行动》以及《推动碳达峰、碳中和目标如期实现——解读<中国应对气候变化的政策与行动>白皮书》，相关立法并未体现气候变化的内容，目前主要在行政文件和地方规定层面。未将应对气候变化的绿色能源投资的相关规定有机结合起来。德国在应对气候变化的能源转型立法可供借鉴。2021年5月，德国通过了《气候保护法》，规定将于2045年实现“碳中和”的净零排放目标。2022年7月7日，德国通过了《可再生能源法》修正案，详细阐明了未来十余年可再生能源发展规划，并要求从2035年开始电力供应基本实现净零排放。德国在能源转型过程中不断修改的立法，形成了一套健全的法律体系，为减少温室气体排放和促进能源转型提供了重要保障[27]。建议有关部门尽快完善国内相关应对气候变化的能源立法工作，使国内外能源投资有章可循，依据充足，保障我国实现能源转型并达成“双碳”目标。

第三，建议善用国际能源规则。中国政府、中国企业和中国律师应加强对国际能源规则的学习，及时关注变化。对于政府而言，谨慎考虑和发布为应对气候变化而对国际能源投资产生变化的法律、法规和政策，以免违反国际投资条约义务。同时在合法适当的范围内运用规制权，因地制宜地制定应对气候变化和绿色能源的政策和措施，把握好绿色治理的政策空间。对于中国企业，开展投资决策前，应关注东道国的投资环境及政策稳定性，融入绿色发展理念，履行企业社会责任，提前预判气候变化对投资项目的影响。对于中国律师，应了解和掌握国际能源规则和东道国法律政策，充分关注气候变化对能源投资的影响，厘清涵盖投资的范围和例外情形，正确适用国际规则，帮助企业识别和管理投资风险，及时应对和处理各类纠纷，维护当事人海内外合法权益。

最后，建议积极参与国际规则制定。我国应积极参与全球及区域应对气候变化能源转型规则的制定，利用与欧佩克、国际能源署、国际能源论坛（IEF）、等国际能源组织以及《联合国气候变化框架公约》缔约方大会（COP）、二十国集团（G20）、金砖国家、亚太经合组织和上海合作组织等国际组织和区域组织已建立的沟通渠道和协调机制，参与国际能源组织变革进程，推动应对气候变化的国际能源规则修订，通过多方渠道、不同场合，发出应对气候变化能源转型的中国声音，提出完善国际能源治理的中国方案[28]。